一個國家要實行法治,建設法治,發展法治,除了要研究和解決法治的基本理論問題外,還必須研究和解決實現法治的對策問題。在一般國人和國家領導人均認識了什麼是法治,法治相對於人治有哪些優越性,並確定走依法治國的法治之路以后,研究和解決各種具體的、實際的對策問題:法治的路怎麼走,建立哪些制度,採取哪些措施,運用哪些策略、方法,等等,就成為實行法治,建設法治和發展法治的關鍵。不研究和解決這些對策問題,要真正實行法治,建設法治和發展法治是不可能的。要使法治真正在中國的國土上實現,使法治從“看起來很美”的口號真正變成現實,必須進行扎扎實實的法治對策研究。我認為,當前要加強法制對策研究要處理好以下幾個問題:
法治對策研究要不要進行價值判斷?
就人文社會科學研究而言,筆者認為不能完全脫離價值判斷。因為人文社會科學研究的是人和社會及人和社會賴以生存和發展的制度,而制度有客觀的一面,也有主觀和人為的一面。因此,科學在解決了“是什麼”和“為什麼”的問題后,還應該研究一下“應該是什麼”和“應該有什麼樣的制度”的問題。至於對策研究,例如法治與發展的對策研究,其雖屬社會科學的范疇,不可避免地會或多或少地滲透一些價值判斷,但不宜過多地進行價值判斷。對策研究應在解決“是什麼”和“為什麼”問題的基礎上進一步解決“怎麼辦”的問題。“怎麼辦”應從問題出發和以解決問題為歸宿,而非完全從主義出發(或換而言之“從本本出發”)和以符合某種主義為先決標准。例如,毛澤東早年進行對策研究,在解決半封建半殖民地中國革命的道路問題時,不受主義約束,大膽創新,根據中國當時的國情提出“農村包圍城市”的對策,引導中國革命取得勝利。新中國成立后,他在探討社會主義建設的對策時,卻過分受“姓資姓社”的主義約束,結果把國民經濟引向崩潰的邊緣。因此,學者研究雖應受主義的指導,但不應削足適履:讓實踐發展去迎合過時的主義,而應通過實踐去不斷去發展主義,創新主義。
法治對策研究應不應該從制定法出發?
法治對策研究不同於理論法學研究。理論法學研究可以與制定法保持較遠的距離,但法治對策研究卻不能,它必須照應現行制定法,在不違背現行制定法的前提下探討最有效解決社會問題的對策。但法治對策研究也不完全同於純應用法學研究。純應用法學研究太過重視制定法條文,太過受制定法條文限制。而法治對策研究是在現實政治、經濟、社會的基礎上探討建設法治社會的途徑和解決各種相應法律問題的方案。這種研究雖然不能脫離現行制定法,但絕不完全拘泥於制定法條文。它不能完全從法條出發,而應該秉持法律的理念、精神,同時以硬法、軟法和不斷生長的法為視角,採取規范主義與功能主義相結合的研究態度和方法,探求善治之道。
法治對策研究應如何平衡法的安定性、穩定性與改革、發展的變動性的關系?
筆者同意法的安定性與改革、發展的變動性應堅持統一和平衡的主張:改革、發展的目的是建設法治,實現人的自由、幸福,而法治又是改革、發展的保障,既保障改革、發展的順利推進,又保障人們所推進的改革、發展的方向正確,不偏離改革、發展的本來目的。筆者認為,在常態的法治社會,應堅持法的安定性、穩定性。當然,法的安定性、穩定性並不排斥法律正常的立、改、廢。只是法律的立、改、廢不能過於頻繁,其限度應以不破壞法的安定性、穩定性為界。法律正常的立、改、廢是保障改革、發展的變動性的需要。在某種極特殊的歷史階段和某種特定歷史條件下,舊的法律嚴重不適應改革、發展的需要,且社會又不具有正常的立、改、廢的條件,隻有在這種情況下,人們超越法律進行改革,如上世紀八十年代深圳市進行的土地使用權有償出讓制度改革,才具有一定的合理性。在常態法治條件下,人們必須堅持有法必依的形式法治和法的安定性、穩定性。這是法治對策研究必須堅守的原則和底線。(作者為北京大學憲法與行政法研究中心主任、教授)
(責編:秦華)
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