內容摘要　在專利侵權訴訟中，被告可以採取多種抗辯措施維護其合法權益，現有技術抗辯是其中最重要的抗辯措施之一。我國現行專利法增加了現有技術抗辯，技術對專利權基本理論的豐富，又是對專利侵權訴訟制度的完善，更重要的是拓展了專利權人尋求保護的路徑。

　　2008年12月27日，我國第三次修改的《專利法》新增加了“現有技術或者現有設計抗辯（簡稱‘現有技術抗辯’）制度” 。本課題組通過研究認為，建立現有技術抗辯制度不僅具有理論價值，而且具有非常重要的實踐價值，對我國專利制度具有重要。

　　1、現有技術抗辯制度的建立是對專利權基本理論的豐富。專利制度中有兩項基本理論，一是專利權有效推定理論，另一個是專利權矯正理論。

　　專利權有效推定理論，就是依據專利法規定程序獲得的專利權是有效的，受法律保護。其他人未經專利權人許可，不得以經營目的實施其專利。依據該理論，其他人在經營活動中使用的技術隻要全面覆蓋某項專利權，如無相反証明，實施行為人就構成對專利權的侵犯。

　　專利權矯正理論，就是根據專利法規定程序授予的專利權可能存在某些方面的瑕疵，法律允許社會公眾依照法定程序予以矯正，或者全部否定其專利權，或者部分否定其專利權。但是，無論如何，在專利權被否定以前，未經專利權人許可，其他人不得擅自以經營目的實施其專利。

　　支撐現有技術抗辯制度的理論是任何人不得從現有技術中獲得獨佔利益。換言之，現有技術抗辯制度使得專利權基本理論得以豐富，即使依法獲得的專利權存在，被告所實施的技術全面覆蓋專利技術，隻要被告所實施的技術屬於現有技術，就能免於承擔專利侵權責任。

　　2、現有技術抗辯制度的建立使得專利侵權訴訟抗辯制度得以完善。在現有技術抗辯制度建立以前，在審理專利侵權糾紛案件時，為了節約審判資源，降低訴訟成本，我國人民法院就已經以被告所實施的技術或者設計屬於公知公用技術或者設計等而支持被告的主張，駁回原告（專利權人）的訴訟請求。這種審判實踐雖然能夠較快的完成專利侵權案件的審理，但是卻缺乏相應的法律依據。在2008年修改以前的專利法第26條明確規定，發明或者實用新型專利權的保護范圍以權利要求的內容為准，說明書和附圖可以用於解釋權利要求。換言之，判斷被告是否侵犯專利權，就是將被告所實施的技術與原告的專利技術進行比對，隻要被控侵權技術全面覆蓋專利技術，而且沒有法律規定的例外或者免責情形，被告就侵犯了原告的專利權，應當承擔相應的專利侵權責任。人民法院以被告所實施的技術屬於公知公用技術為由駁回原告的訴訟請求，與專利法規定全面覆蓋原則相抵觸。為了彌補這種審判實踐的不足，最高人民法院頒布《審理專利侵權民事糾紛糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，如果被告舉証証明其所實施的技術為公知公用技術，其行為不構成專利侵權。這樣的司法解釋有超越法律之嫌，不是正當解釋。

　　經過第三次修改的《專利法》明確規定，在專利侵權訴訟中，被控侵權人有証據証明其實施的技術或者設計屬於現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。該項規定所確定的現有技術抗辯制度使得專利侵權訴訟抗辯制度得以完善，節約了審判資源，降低了審判成本，使專利侵權訴訟的雙方當事人能夠更快地擺脫專利糾紛。

　　3、現有技術抗辯制度的建立讓專利權人尋求更加有效保護路徑。在現有技術抗辯制度建立以前，雖然我國法院已經在許多起專利侵權訴訟中支持過被告的公知公用技術抗辯，但是，由於專利法並沒有明確規定現有技術抗辯，以至於專利權人在提起專利侵權訴訟之前或者之中，對被告的抗辯選擇准備不充分，從而導致敗訴。其中關鍵在於，專利權人（原告）其注意力集中在被告所實施的技術是否已經全面覆蓋了原告的專利技術。一旦通過比對，確認被告所實施的技術完全落入其專利權保護范圍，而且掌握了被告具體的實施証據，就以為勝券在握。但是，專利權人忽視了自己的專利技術是否為現有技術或者被告所實施的技術是否屬於現有技術這樣的事實，以至於專利權人花費了大量的時間、精力和費用而提起的專利侵權訴訟，換來的是敗訴。

　　在專利法有了明確的現有技術抗辯措施規定之后，專利權人在提起專利侵權訴訟之前，不僅要收集被告實施專利技術的証據，而且還要了解被告所實施的技術是否與某項現有技術相同或者等同，自己的專利技術是否為現有技術等基本信息，以免進行無效訴訟。由此可見，現有技術抗辯制度為專利權人尋找有效救濟途徑提供了幫助。

　　本課題組通過近兩年的研究，尤其是對現有技術抗辯制度建立前后一段時間的專利侵權訴訟成本、審判期限以及審判效率的考察，我們得出了以上結論。另一個值得關注的問題就是，現有技術抗辯所產生的效力是對世性的還是對人性的。具而言之，當專利權人起訴甲侵犯其專利權時，甲以現有技術抗辯成立，專利權人敗訴﹔這樣的結果，是否影響該專利權人對另一個被告乙提起的侵權指控，因為以現有技術抗辯所解決只是個案，並沒有否定原告的專利權。截止到2011年10月，我國的司法審判實踐中還沒有出現在后的專利侵權訴訟中援用前案現有技術抗辯的失利。因此，本課題組認為，現有技術抗辯不同於專利權無效宣告抗辯，后者具有對世性，前者隻具有對人性。如果在后的專利侵權訴訟中的被告採取現有技術抗辯，仍然需要承擔舉証責任，以証明其實施的技術屬於現有技術﹔否則，將承擔侵權責任。

　　（作者為國家社科基金項目《我國新專利法中的現有技術抗辯之理論與適用問題研究》主持人）