允許何種形式的資本投資到境外以及如何對這些投資資本進行管制，是各國國內立法以及國際投資規則的重要內容之一，中國立法也不例外。隨著“走出去”戰略的實施，中國的海外投資得到迅速發展。但中國的境外投資法律仍然存在著立法層次低、法律規定分散和不統一等問題，海外投資資本的規制就是其中的問題之一。

　　關於投資資本形式的立法表述比較寬泛

　　從中國規范外國來華投資的現行立法看，《中外合資經營企業法》第5條、《中外合作經營企業法》第8條、《外資企業法實施細則》第25條規定了外商來中國投資的資本形式。例如，《中外合資經營企業法》第5條規定：“合營企業各方可以現金、實物、工業產權等進行投資。”

　　雖然中國對外國來華投資的資本形式沒有像國際投資協定那樣進行多方面的列舉，但也採取了非窮盡式的表述方式。而且，中國對外國來華投資資本形式的規定與國際投資協定的規定並沒有實質不同。

　　對於中國海外投資的資本形式，中國的相關規定與上述外商來華投資的資本規定沒有實質差別。例如，《境外投資管理辦法》 規定：“現匯出資，包括自有外匯、人民幣購匯、外匯貸款、境外自籌﹔實物出資，包括設備、原材料﹔知識產權，包括專利、商標、商譽、專有技術。”《境外投資項目核准暫行管理辦法》第3條規定：“本辦法所稱境外投資項目指投資主體通過投入貨幣、有價証券、實物、知識產權或技術、股權、債權等資產和權益或提供擔保，獲得境外所有權、經營管理權及其他相關權益的活動。”

　　上述法規對境外投資資產採取寬泛的表述，即列舉加兜底條款，且列舉的主要資產形式均包括現金、實物、知識產權或無形資產三大類。

　　完善對境外投資資本的監管

　　當前，中國關於境外投資資本的法規是比較完備的，但是，從制度完善的角度看，一些法規中的具體制度還有進一步完善的空間。一些現行法規沒有對投資資本作出規定。例如，《境外投資管理辦法》未對可進行境外投資的資本形式作出任何規定。這種做法不利於對投資資本的出資管理，尤其是對特殊投資資本（例如知識產權出資、貨幣出資等）的出資管理。

　　一些法規雖然對境外投資資本作出了規定，但有待進一步完善。關於現金投資，有的法規採用“現金”表述，有的法規採用“貨幣”表述。關於無形資產投資，有的法規將無形資產的各種形式分別列出，例如“知識產權”、“技術”等，有的法規則直接採用“無形資產”表述，但對何為“無形資產”沒有界定。本文認為，當使用“無形資產”這一措辭時，如果不對其含義加以界定，將造成可投資資產范圍的不確定性。因為從中國現有法律規定來看，《民法通則》以及《合同法》並沒有對這一措辭作出任何解釋。

　　一些法規未將投資資產單獨界定，而是與投資形式結合在一起規定。例如，《境外投資項目核准暫行管理辦法》第3條將投資資本與投資形式合並規定，在一定程度上淡化了對投資資本的管理。而且，境外投資資本主要是指初始投資資本和再投資資本，而投入股權和債權或提供擔保的最終形式還是通過投資資產實現。所以，股權和債權或者提供擔保並不是投資資產的一種形式。

　　對各種境外投資資本的監管也應作出規定。現行立法對特殊類型的境外投資資本沒有作出限制性規定，這一做法不利於中國對特定投資資產以及國家利益的保護。例如，知識產權涉及一個國家的競爭力問題。《禁止出口限制出口技術管理辦法》規定，列在禁止清單中的技術一律禁止出口，列在限制清單中的技術必須辦理進口審批手續。值得注意的是，該法並沒有規定是否適用於境外投資的技術。為了保護中國的國家競爭力，中國應該對某些用於境外投資的技術作出禁止性和限制性規定。

　　此外，關於實物出資也有待進行規范。比如，有些高科技的實物是不能用於出資的。而且，向境外進行實物出資時，必須對出資的實物進行價值評估，以防資產流失。

　　從宏觀微觀兩個層面完善境外投資立法

　　中國未來的境外投資立法對境外投資資產的界定應堅持如下原則。

　　第一，採取詳細列舉加兜底條款的形式。中國未來的境外投資立法應以借鑒中外雙邊投資協定和自由貿易協定投資規則為主，即單獨設置關於投資資本的條款，且繼續採取列舉加兜底條款的表述，以保証投資資產的廣泛性。

　　第二，對知識產權及高科技設備的投資作出禁止或限制性規定。對於知識產權投資，未來的境外投資立法應該效仿《對外貿易法》第16條，規定如下條款：“國家基於下列原因，可以限制或者禁止有關技術用於境外投資：（一）為維護國家安全、社會公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止用於境外投資的﹔（二）為保護人的健康或者安全，保護動物、植物的生命或者健康，保護環境，需要限制或者禁止用於境外投資的﹔（三）依照法律、行政法規的規定，其他需要限制或者禁止進口或者出口的﹔（四）根據中國締結或者參加的國際條約、協定的規定，其他需要限制或者禁止用於境外投資的。國家將發布禁止或限制用於境外投資的技術目錄，並有權予以修改。對於禁止性技術，禁止中國投資者用於境外投資。對於限制性技術，中國投資者應辦理相應的審批手續。”此外，《禁止出口限制出口技術管理辦法》也應適用於境外投資的技術的管理，尤其是在辦理技術出資手續方面應作出具體規定。對於科技含量高的設備投資，也應納入上述條文的規范。

　　第三，對境外投資資產的價值評估作出具體規定。在實物投資方面，立法應該規定，境外投資的實物應該向境外投資審批部門提交指定評估部門出具的價值評估報告，以防止投資者虛假出資或低報出資，借以逃避海外投資的審批監管。

　　（作者單位：黑龍江大學法學院）