【核心提示】作為人格權的姓名權，已從人格識別和評價功能，逐步向商業領域擴張其財產功能。面對這一商業化利用的潮流，《商標法》及《反不正當競爭法》對此作了一定制度安排，但並不足以完全應對所有的姓名權商業化利用問題，因此有必要擴張《民法通則》規定的姓名使用權的內涵。

　　中國曾經發生的姚明姓名權肖像權案、宗慶后商標異議案以及正在發生的喬丹體育案等，其本質都在於人格識別信息的商業化利用問題。

　　作為自然人人格標識之一，各國法律都將姓名權作為最重要的一種人格權加以保護。中國《民法通則》第99條第1款也規定，“公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒”。此處所謂的姓名，不僅指身份証上記載的姓名，還應包括曾用名、筆名、藝名及所謂的“字”、“號”等，甚或包括姓名的“簡稱”。

　　作為人格權的姓名權及其商業化利用

　　作為人格權的姓名權，其權利人可以直接支配其人格利益，並排除他人干涉。然而，從《民法通則》規定的文義來看，其所保護的姓名權，更多強調的是姓名的區別功能、社會評價功能以及姓名權人的自我決定權性質。侵害姓名權的行為，也多限於干涉、盜用及假冒等影響人格識別的行為，或者更多強調此等造成了姓名權人的損害。同時，限於其人格權性質，多突出其專屬性特征，認為自然人的姓名權不能轉讓。

　　然而，隨著經濟的發展，姓名、肖像等形象標識的商業化利用逐漸成為重要的社會現象。各國也開始關注姓名權背后的財產價值問題，publicity作為一種權利逐漸得到確認。如美國許多州制定了關於publicity的法案或包含publicity規定的隱私權法案。日本則通過判例確立了這一權利。國內學者也多有呼吁探討，多將其翻譯為形象權、公開權、商品化權等，其實質是姓名、肖像等個體識別信息背后的顧客吸引力的商業化利用。而且，因其根植於人格識別信息的顧客吸引力，在某種程度上又可以被稱為人格廣告權。

　　事實上，中國曾經發生的姚明姓名權肖像權案、宗慶后商標異議案以及正在發生的喬丹體育案等，其本質都在於人格識別信息的商業化利用問題。也正是在這層意義上，人格權的非財產屬性本身存在相對性。姓名權的人格權屬性，因其商業化利用的發展而出現一定的變異，已逐漸蘊涵了財產的屬性。

　　姓名權財產價值保護前提

　　在現行法上，姓名權的財產價值如何獲得其實証法的規范依據？其實，《民法通則》第99條規定的姓名使用權，為姓名權財產利益的保護提供了擴張解釋的可能性。姓名使用權決定了權利人有權決定是否使用以及如何使用自己的姓名，當然也包括對其內含的財產利益的決定權。不過，在他人姓名的商業化利用中，如何判定是否因使用他人姓名而構成形象權的侵害？

　　對此，日本最高法院的判例認為，“若姓名、肖像等存在促進商品銷售的顧客吸引力，對於此等顧客吸引力的排他利用權（即publicity權），乃是基於姓名、肖像等本身的商業價值而來，因此，構成了作為人格象征的人格權的權利內容之一。擅自使用姓名、肖像等，若其使用專以姓名、肖像等的顧客吸引力為目的，則構成publicity權的侵害，具有侵權法上的不法性”。也就是說，該姓名符號的使用是否專以其顧客吸引力為目的，是重要的構成要件之一。這點對於中國法具有參考意義。

　　就姓名的商業化利用而言，典型的有未經許可、擅自將他人姓名注冊為商標。在這點上，日本《商標法》第4條明確規定，未經他人許可，不得將他人的肖像、氏名、名稱或著名的雅號、藝名、筆名以及此等名號的著名簡稱注冊為商標。

　　在中國現行法律上，尚未有如此明確的規定。目前得以規制此等問題的法律規范，主要有《商標法》第10條規定的“有其他不良影響的”標志不得作為商標使用，第31條規定的申請商標不得損害在先權利，以及《反不正當競爭法》第5條規定的“擅自使用他人的企業名稱或者姓名”的不正當競爭行為等。雖然最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中明確規定，具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等，可以認定為《反不正當競爭法》第5條中規定的“姓名”，但該解釋第5條對“不正當性”的要求卻是“引人誤認為是他人的商品”。也就是說，擅自使用他人姓名但並未導致“誤認”，並不構成不正當競爭。而《商標法》第31條的在先權利保護，因《商標法》第41條明確規定了權利人行使權利的5年期限，尚不足以對姓名權的財產利益作出充分保護。

　　倒是《商標法》第10條規定的“有其他不良影響”，為姓名權提供了更為可能的保護空間。該條規定的是“有害於社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”，在解釋上，至少應當有與“有害於社會主義道德風尚”相匹敵的“不良影響”，才有可能構成“不得作為商標使用”。雖然如此，但在具體適用上，中國商標審查及司法實踐都傾向擴張解釋。例如，在“金喜膳”商標案中，商標局、商標評審委員會及北京一中院都認為易使消費者認為該公司與金喜善有某種聯系，從而對產品來源產生誤認，引起社會不良影響。該“不良影響”條款的適用使得姓名權的保護進一步擴張，已經不再限於《民法通則》所強調的“干涉、盜用、假冒”等字面含義。

　　但是，關於未經許可將他人姓名申請注冊商標不予核准或予以撤銷的要件，商標評審委員會《商標審理標准》明確規定“系爭商標與他人姓名相同”。“相同”指使用了與他人姓名完全相同的文字，或者是他人姓名的翻譯，在社會公眾的認知中指向該姓名權人﹔而姓名的含義，則隻規定了“包括本名、筆名、藝名、別名等”，對於他人姓名的簡稱或昵稱，目前的法律都沒有規定，難免引起爭議。在商標審查實務中，以我們平常習慣稱呼的外國人姓氏申請注冊商品，商標審查實踐中通常認為不會造成不良影響，不能以姓名權對抗在后的商標。

　　其中，較為有名的案件有“科爾”商標復審案、“格拉芙GRAF”商標復審案等，商標評審委員會都認為並未侵犯他人姓名權。就目前的喬丹體育案而言，作為姓氏的喬丹在中國沒有唯一指定性，沒有特指某人，很有可能成為重要的爭點之一。不管該案的最終命運如何，對於法律沒有明確的姓氏、簡稱或昵稱等是否構成“相同”，其關鍵在於是否“在社會公眾的認知中指向該姓名權人”，而不在於法律沒有明確規定。畢竟，作為人格權的姓名權，其首要的功能就在於識別和表征特定的人格，無論其所用符號如何，若其識別功能指向特定的主體，該主體即得以構成該人格表征符號的權利人。

　　以“人格物權”重構姓名權是姓名權財產價值保護的未來方向之一

　　作為人格權的姓名權，已從人格識別和評價功能，逐步向商業領域擴張其財產功能。面對這一商業化利用的潮流，《商標法》及《反不正當競爭法》對此作了一定制度安排，但並不足以完全應對所有的姓名權商業化利用問題，因此有必要擴張《民法通則》規定的姓名使用權的內涵。或者，如鄭成思教授在其《民法草案與知識產權篇的專家建議稿》中所建議的，設計相應的形象權條款，限制針對“知名人士的形象、名稱或者知名的虛構形象或該形象的名稱”所為的未經許可的經營活動。

　　當然，根本性的解決方案是根據商業化的潮流在立法上重構姓名權。其中，芮沐先生就曾提出“人格物權”的概念，較好地說明了人格因素與財產利益的結合，這無疑是重構的重要工具之一。

　　（作者單位：浙江大學光華法學院）