四、社会治理中缺失的宪法共识

宪法实施是将宪法文本落实到社会生活、国家政治生活中的一套观念和制度，它不是简单的技术与程序，而是一种公共理性的生活。宪法获得生命力的基础是持续而稳定的宪法共识。可以说，30年来中国社会取得的成就是在宪法共识下取得的，同样在30年社会治理中遇到的问题或者挑战实际上也是我们在宪法共识上面临的课题。

（一）如何对待宪法文本

法治是规则之治，不尊重规则就不可能有法治。但在现实生活中处理问题，包括决策的时候，人们会不自觉地回避规则，不按照宪法规定办事，试图通过“潜规则”解决问题。客观来说，我们经常面临忽视宪法规定的情况，缺乏遇到社会问题时通过宪法途径解决问题的自觉性和主动性。

社会上不按照宪法办事的现象的存在是宪法共识未能发挥作用的客观原因。概括起来，现实生活中对待宪法文本的不正确态度有四种：一是公然地违背宪法条文；二是经常性地批评宪法，把改革发展中存在的问题归结到宪法文本上；三是不认真看待宪法文本，遇到问题撇开宪法；四是对宪法表面尊重实际疏远，刻意与宪法保持“距离”等。

对宪法的不信任、不尊重已经成为我国社会缺乏信任、缺乏诚信的重要原因之一。由于宪法文本没有成为国家生活的基本规范，在化解社会矛盾的方式上，目前全社会还没有完全形成“在法制轨道内解决矛盾冲突”的共识。不尊重宪法规则，无视宪法文本，就是不尊重我们的制宪历史，就是无视中国的宪政传统与道路。我们必须明确，宪法上的每一个字、每一个条文，都是制宪者根据人民的意志，反复思考、反复推敲而写入的。要做到让民众“信法不信权”、“信法不信访”、“信法不信闹”，还需进一步普及宪法价值，以《宪法》为基础，约束公权力，一方面将政府行为纳入宪法的轨道，保障人民的基本权利，并由此赋予政治权力的正当性；另一方面要尊重和维护司法权威，保障司法机关依法独立行使审判权、检察权。

（二）宪法运用者的宪法意识薄弱

与不尊重宪法文本密切相关的，是一些领导干部、公务员的宪法意识比较淡薄。宪法实施不仅需要制度的支撑，更需要宪法意识深入人心，在民众与国家权力执掌者之中树立牢固的宪法理念。因为宪法实施是一套价值与理念实现过程。一套缺乏价值与理念支撑的技术体系即便能够保证宪法运行良好，但是也不能贸然称之为宪法实施。宪法实施的最终目的是构建一种公共生活，或者说为一种群体的生活方式提供一种合理性与期待性，因而宪法意识对于宪法实施具有极为重要的意义。

为了解国家公务员的宪法意识和法律意识，2008年我们曾对1300多名中高级公务员进行了问卷调查。[14]在“您认为依法治国首要的任务是什么”的问题中，26.7%的人认为是依法治官，68.1%的人认为是依法治理社会事务，3.1%的人认为是依法治民，还有2.1%的人不清楚。结果显示，对于依法治国首要任务的理解，仍然存在不小的偏差。只有26.7%的公务员选择了依法治官，而大部分选择为依法治理社会事务。尽管这样的回答并没错，但是，在二者比较中选择后者而不是前者，可以看出回答者在理解依法治国这个问题上的价值立场。而且仍然有3.1%的公务员选择的答案为依法治民，这种理解实际上与依法治国的本质涵义相悖。“依法治国，建设社会主义法治国家”尽管写入了宪法，但是它的涵义却并未因为入宪而得到确定和普及。在“依法治国”提出之初，“依法治省”、“依法治县”、“依法治村”、“依法治水”、“依法治路”等话语大量出现，其背后的逻辑还是用法律治理某方面的事务、管理人民，等于回到了“以法治国”的旧观念之中：“‘以’字跟‘依’字有所不同，‘以’是你用法律来管理人家，‘依’是老百姓和官员都得依法办事。”[15]依法治官或者说将公权力纳入法律的框架，使得权力服从于法律，是依法治国的本质所在。如果没有执政党的依法执政，没有立法机关的依法立法，没有政府及其部门的依法行政，没有司法机关的司法公正，缺少上述任何环节，“依法治国，建立社会主义法治国家”的命题都无法成立。近年来，还有一种现象是依法治国理念的“地方化”趋势，如一些地方政府自己制定行政程序方面的规则，不通过“民意代表机关”，理由包括通过代表机关效率低等。这实际上是规避民意机关的监督和制约。

（三）公众的宪法期待与基本权利救济的脱节

宪法实施状况与距离人民群众的要求还有差距，距离落实宪法本身的规定还有差距。宪法在社会生活中的调整功能并没有得到有效的发挥，宪法没有很好的约束公权力。

近年来，越来越多有关基本权利的事例涌现，人们开始更多地感知到宪法的存在及其与人们生活的密切关系。但是我们毫无理由乐观。近年来，公民因批评政府和官员而受到公权力“依法”处罚的事例表明，我们对于基本权利的认知、对公民权利的保护还处于较低水平。在宪法治理模式还没有完全形成的情况下，公民实现表达自由的渠道是不通畅的，一些官员面对问题不是疏导，而是采取围追堵截、打压的方式。这种工作方式严重伤害了民众的正当权利，也是对宪法权威的挑战。

（四）沉寂的宪法审查与宪法实践性的匮乏

在公权力领域，宪法的直接功能在于规范与控制公权力的运行。在社会日益纷繁复杂的背景下，各种国家权力在运行中出现了一些新情况新问题，其中有相当一部分涉及宪法。如果不能从宪法层面妥善解决，则可能孕育更深刻的社会矛盾。

如在立法权的设置方面，宪法规定的“基本法律”与“非基本法律”的效力关系是实践中争议比较大的问题，这进一步涉及全国人大与常委会宪法地位。自54宪法以来，我国逐渐形成了一院制下设置常设委员会的人大构造，大会相对于常委会的最高性一直是其重要的一环。但在82宪法加强全国人大常委会的职权之后，全国人大与常委会的关系及现实运作面临一些新课题。就立法权而言，常委会不仅享有立法权，而且其立法不仅在数量上，甚至重要性有时超出大会的立法，常委会修改大会立法的宪法界限也被悄然打破。在决定权、人事权、监督权方面，大会的最高性地位也面临挑战。

以《行政处罚法》和《道路交通安全法》的冲突为例。2005年1月5日，朱素明交通违章，昆明市公安局交通警察支队依简易程序作出100元罚款的行政处罚。朱素明认为行政处罚决定程序违法，且适用法律错误，提起行政诉讼。一审法院判决维持行政处罚。朱素明不服，认为《行政处罚法》是全国人大制定和通过的基本法律，而《道路交通安全法》是全国人大常委会制定的其他法律，两部法律既不是同一立法机关制定，又不是同一级别的法律（前者高于后者），不存在“特别法优于一般法”适用的基础，故而应适用《行政处罚法》，适用其中的一般程序而非简易程序，提起上诉。二审法院认为：“在我国的立法体系中，全国人大与全国人大常委会都是法律的制定主体，均为行使最高立法权的国家立法机关，全国人大常委会是全国人大的常设机关，在全国人大闭会期间，其可以经常性地行使国家最高层次的立法权，两个国家最高立法机构所制定的法律不应存在位阶上的‘层级冲突’，即不会产生‘上位法’与‘下位法’之间冲突问题，故上诉人在该案中认为全国人大制定的《行政处罚法》系‘上位法’全国人大常委会制定的《道路交通安全法》系‘下位法’的诉讼理由是不成立的。”[16]2007年，《最高人民法院公报》也公布了一个类似案例，法院同样认定《行政处罚法》和《道路交通安全法》及其下位规定属于一般法和特别法的关系，进而认可了适用简易程序进行道路交通处罚。[17]

此外，2008年修改颁布的《律师法》、《刑事诉讼法》、新修改的《刑事诉讼法》之间的效力冲突也涉及全国人大与全国人大常委会的宪法地位以及两者的关系问题。在宪法关系上，全国人大与全国人大常委会并不是同一机关，当全国人大制定的基本法律与全国人大常委会制定的非基本法律的效力发生冲突时，不能简单适用“新法优于旧法”原则，应通过合理的立法政策，建立有利于保障基本法律效力的机制。[18]

（五）宪法、国家与社会的关系需要进一步调整

在学术逻辑上，我们通常都强调宪法的“国家根本法”属性，但是宪法与国家之间究竟是何种关系？对此，我们仍缺乏在国家核心价值观层面上挖掘宪法的功能。无论是国家基本制度的建立与运行，还是国家价值观问题上，我们似乎有一种“轻国家”的观念，未能从国家视角深入把握宪法对国家生活的意义。宪法与国家关系的“疏远”是30年宪法发展中值得反思的问题。

实现和维护民族团结、国家统一是整个社会共同体存在与发展的基础，也是以宪法为基础的整个法律制度存在的基础。我国是统一的多民族国家，民族区域自治制度也是我国宪法规定的一项基本政治制度。目前，我国已经建立起以宪法为基础、以《民族区域自治法》为核心的民族自治地方立法体系。这既是宪法最高性的要求，也是统一的社会主义法律体系的要求。在民族区域自治制度的运行中，我们不能只考虑宪法中规定的自治权的因素，同时也要强调对其前提——国家意识、国家观念、国家利益等核心价值，加强国家体意识，充分发挥宪法在国家统一与稳定方面的功能。

就国家统一而言，香港、澳门回归祖国后，依据各自的基本法实现了平稳过渡。两部基本法都是在宪法指引下制定的。在宪法与基本法的关系上，一方面，宪法将“一国两制”的政治构想法律化，确立特别行政区制度为宪法上的国家制度；另一方面，港澳基本法是宪法精神和“一国两制”的体现，是对宪法的具体化，藉由宪法协调国家主权与高度自治之间的合理关系。但值得反思的问题是，宪法管辖权当然适用于整个特别行政区，那么如何坚持“一国”的宪法权威？在具体的政策实施层面，有时我们对“两制”的价值是比较强调的，但对“一国”所具有的宪法效力和正当性基础则缺乏必要的关注，在有些问题上失去主动权，增加“人心回归”的不确定性。