汤维建：民事诉讼法全面修改的5个重点

　　编者按：民事诉讼法是国家的基本法律，是规范民事诉讼程序的基本规则，在保护民事权益、化解矛盾纠纷方面发挥重要作用。2011年10月24日，十一届全国人大常委会第二十三次会议首次审议《民事诉讼法修正案（草案）》，启动了民事诉讼法新一轮的修改。此次修改主要涉及7个方面：完善调解与诉讼相衔接的机制；进一步保障当事人的诉讼权利；完善当事人举证制度；完善简易程序；强化法律监督；完善审判监督程序；完善执行程序。这3篇文章由参与民事诉讼法修改的专家撰写，有宏观论述，也有对公众关心的公益诉讼问题的探讨。

　　此次民事诉讼法修改，应重点处理好以下5个关系。

　　1 处理好诉权与审判权的关系

　　从1982年试行民事诉讼法至今，民事诉讼法的修法理路主要是构建诉权对审判权的制约机制，此次民事诉讼法修改应当沿用1991年修改民事诉讼法的指导理念，高举当事人的诉权，以诉权保障为基本修法思路。

　　在此次民事诉讼法修改中，最重要的是强化三个领域的诉权保障：起诉权的强化保障、取证权的强化保障、申诉权的强化保障。分别解决实践中存在的起诉难、取证难和申诉难。

　　首先是起诉权的保障。相对于对当事人在诉讼过程中其他诉讼权利的限制或剥夺，一些法院对当事人起诉权的限制乃至剥夺，其性质是最严重的，因为它从根本上否定了当事人的司法救济权。对此，立法应当规定，原告在此种情况下可以向检察院寻求监督救济，由检察院审查后向法院提出支持起诉；对检察院的支持起诉，法院必须受理。

　　其次是取证权的保障。民事诉讼法及其司法解释为当事人施加了沉重的举证责任，但却没有重视当事人的举证手段。当事人除了向法院申请调查取证外，其他的取证权并无明确规定，这就导致举证难或取证难问题。为此，司法实践创设出“调查令”等制度。然而，调查令制度由于缺乏立法依据，在实践中效果并不好。此次民事诉讼法修改应将当事人取证权的保障列为重要议题。笔者认为，可以将调查令试行后的成功经验上升为立法规定。

　　最后是关于申诉权的保障。各国对此大致有三种立法例：一是由宪法法院保障当事人申诉权，纠正法院的错误裁判行为；二是由当事人向法院行使再审诉权，由法院处理再审之诉；三是由检察院保障当事人申诉权。这三种立法例中，第一种不具现实性；第二种再审之诉在目前的民事诉讼法构架及司法环境下，由于无法从根本上解决申诉难或者再审难，其效果可能非常有限；只有第三种路径才是现实的，因为检察院是中国宪法规定的专门的法律监督机关，它对法院审判的监督具有强势的法定效果，能够保障当事人的申诉权。因此，笔者主张，当事人认为法院生效裁判确有错误的，应当向检察院提出申诉，立法对此申诉程序应予合理构建。

　　2 处理好检察监督权与审判权的关系

　　首先是检察机关对于民事诉讼的诉前监督。这种监督主要表现为三种形态：督促起诉、支持起诉和提起民事公益诉讼。提起公益诉讼不仅具有对守法过程的一般监督意义，还具有对审判权的特殊监督意味。这是因为公益诉讼往往难以被法院立案受理，这对公益诉权的保障是一个障碍。由检察机关提起公益诉讼，人民法院应当予以立案受理；不仅立法上应作如此规定，而且在监督权的救济机制上也应有相应的规范。相对公民个人、社会团体乃至行政机关提起公益诉讼而言，检察机关提起公益诉讼更有保障，更有可能进入司法审判领域。因此，此次民事诉讼法修改应当规定检察机关提起公益诉讼的制度。不过，在提起公益诉讼的诸多主体中，检察院应当是最后保护屏障，只有在其他适格主体均放弃诉权而检察院督促起诉也不见效的情况下，检察院才可提起公益诉讼。

　　其次是检察机关对审判过程的诉中监督。在审判过程中，如果法院的审判行为违法，而当事人依靠其诉权又未能获得应有的程序救济，此时应允许检察监督介入。

　　再次是检察机关对审判结果的诉后监督。在此次民事诉讼法修改中，除继续完善抗诉后的程序机制外，要着重明确同级抗诉的问题，也就是对于终局判决，除特殊情况外，由同级检察院向同级法院提出再审检察建议，实施法律监督。

　　最后是对执行的检察监督。强制执行权是人民法院行使的除审判权以外的又一重要权力，此权力的运作也可能产生违法情形，因而同样需要检察监督的介入。

　　3 处理好社会参与权与审判权的关系

　　司法社会化是现代社会国家司法尤其是民事司法的重要特征。现代司法应当敞开法院大门，广泛吸纳社情民意，使司法的结果满足社会的需要，由此拉近司法与社会的关系，使社会产生对司法的信赖。社会参与权是现代司法中的又一个权力要素，这就产生了社会参与权与审判权的关系问题。

　　中国的人民陪审员制度应当进行结构性调整。其基本思路是构建二元化的陪审制，即将单一的人民陪审员制度发展为两种类型，一种是人民陪审团制度，另一种是专家陪审制度。

　　4 处理好调解权与审判权的关系

　　调解与审判的关系应当得到合理的确定。调解应当与审判适当分离，调解应当确定在开庭审理之前；在开庭审理之后，当事人可以和解，但不能调解。这就使和解制度的独立性得到了确认，从而与调解制度相并行。除非双方当事人同意，调解法官应当与审判法官分离。实践证明，调审合一模式弊端重重，既否定了调解制度的本质——自愿，因为这种模式的“以判压调”最终取消了自愿原则；也否定了审判制度的本质——公正，因为在调解中产生的偏见、偏颇，难以避免地会对公正审判产生影响。只有实行调审分离模式，才能消除调审合一模式的积弊，使调解原则回归本原，使审判制度恰当运行，同时将融化在调解中的和解制度解救出来。

　　5 处理好执行权与审判权的关系

　　执行权与审判权的关系涉及三个层面的问题：一是执行体制改革，二是执行程序单列，三是执行权的内涵分离。

　　执行权与审判权的关系最早表现为审执合一模式，1982年《民事诉讼法（试行）》确立的就是此种模式。1991年修订民事诉讼法后变更为以审附执模式。目前执行体制改革的目标是审执并行模式，这种并行模式有内置式与外挂式之分，目前还处在内置式并行状态。实践表明，内置式并行模式仍不畅通、彻底，需要转变为外挂式并行模式。在外挂式并行模式中，法院将回归于宪法所确立的审判机关的本原，而执行权则从审判权领域退出，在广义的司法权范畴构架内，归属于司法行政权的作用领域。这样改革有两个好处：对法院而言，其可以专心致志地作好审判，而不再受执行的羁绊；对于执行体制的优化而言，包括刑事执行、行政执行和民事执行在内的全部国家执行权，可以统一行使，从而产出执行合力，使执行资源得到更合理的配置，同时还有助于强化对执行权行使过程的制约和监督，尤其是能够合理构建出包括行政诉讼在内的司法监督机制，由此改变执行监督乏力的状态。笔者认为，将执行权从法院分离出去，应成为中国司法改革的下一个重点目标之一，惟其如此，才能从根本上破解执行难问题。

　　（作者单位：中国人民大学法学院）