从制度设计和语言表述等方面完善技术侦查、秘密侦查入法

　　对技术侦查与秘密侦查进行立法，为公安机关在必要时使用这些措施提供法律依据，并且通过立法对这两类措施加以规制，不仅符合侦查机关的期待，也符合社会的期待。此次刑事诉讼法修改设专节规定这一侦查措施，是侦查制度构建的重大突破。

　　我国现行《刑事诉讼法》没有规定技术侦查和秘密侦查，只有《中华人民共和国人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”这一规定构成了公安机关在侦查犯罪中采取技术侦察措施的基本法律依据。但是，这里的规定是技术侦察，而不是侦查；而且警察法不是刑事诉讼法，其规定的技术侦察措施不是刑事诉讼法上的侦查措施，所以，公安机关即便是在侦查犯罪中使用这一措施，也只能用以获取侦查的线索，采取这一措施获取的材料不能作为证据用于刑事诉讼。

　　这就导致公安机关在侦查犯罪时采取技术侦察措施是有法律依据的，但是刑事诉讼的侦查阶段采取技术侦查措施又是没有法律依据的。秘密侦查所面临的尴尬尤甚，迄今尚无任何法律规定公安机关可以采取秘密侦查措施。而在实践中，秘密侦查措施比技术侦查的使用还要普遍。

　　对技术侦查与秘密侦查进行立法，为公安机关在必要时使用这些措施提供法律依据，并且通过立法对这两类措施加以规制，不仅符合侦查机关的期待，也符合社会的期待。此次刑事诉讼法修改设专节规定这一侦查措施，是侦查制度构建的重大突破。

　　《草案》的规定尚有局限

　　但是，《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）关于技术侦查、秘密侦查的规定还存在一些不足。

　　《草案》拟新增的第八节的标题是“技术侦查”，该节包括5条，涉及技术侦查、秘密侦查和控制下交付。从这些条文看，技术侦查既不等同于秘密侦查，技术侦查也不能包含秘密侦查；控制下交付需要秘密进行，因而可以归为秘密侦查。

　　刑事诉讼法应当在打击犯罪和保障人权两个方面取得平衡。《草案》关于技术侦查与秘密侦查的规定在这一方面还有欠缺。第八节5个法条除第149条外，其余4条都是授权性规定。这些规定充分授权公安机关采取技术侦查和秘密侦查措施。这种授权的充分性甚至有可能使实际操作超出立法者的原本意图。比如，《草案》规定，“为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查”。这一条款包含太多的信息，不确定性过多，一般人也不大容易看得明白。法律规定的不确定性只能带来自由裁量权的泛滥。此外，《草案》没有对技术侦查和秘密侦查的特殊性给予足够重视，致使监督和程序规制不够充分。

　　从立法技术看，该节的条文设计缺乏严谨的推敲。其中，“经过严格的批准手续”的表述，不是准确的法律语言。对秘密侦查要求“经县级以上公安机关负责人决定”，可能意在提高决定门槛，但是刑事诉讼法通篇没有就侦查措施决定机关的级别作出规定，这里的规定就显得相当突兀。而且，实际上，秘密侦查情况相当复杂，有的秘密侦查措施风险极大、危险极大，可能需要更高级别的负责人决定，而有的秘密侦查措施则无须县级以上公安机关负责人决定。

　　而且，这一条款所说的特定人员如果是指侦查人员以外的人的话，还会面临一个重大的尴尬：侦查人员以外的特定人员可以依照该条实施秘密侦查，但侦查人员却不能实施秘密侦查，因为该节5个法条均未规定侦查人员可以实施秘密侦查。关于控制下交付，《草案》规定，对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施。但从办案实践来看，控制下交付大多是根据与有关国家和地区签订的协议进行，而“规定”一词显然不能包含“协议”的含义。

　　完善制度设计

　　《草案》关于技术侦查、秘密侦查的规定，应当从制度设计到语言表述进行修改完善。从立法理念而言，在致力于为侦查机关实施技术侦查和秘密侦查提供法律依据的同时，还应通过制度设计消除其侵犯人权的隐患和风险。从立法技术来看，应努力使法条设计不仅法条本身意思清晰，而且使法条之间、法条在整个刑事诉讼法中逻辑关系明确，减少歧义。

　　笔者对法条的修改建议是：将拟新增的第八节标题“技术侦查”改为“技术侦查与秘密侦查”；将第149条第2款、第3款单独作为一条，并将秘密侦查也纳入该条加以规范，因为《草案》所列举的技术侦查中可能出现的问题在秘密侦查中同样可能出现，因而同样应当作出要求。

　　将第147条第1款和第2款予以修改，不使用“严格的批准手续”这样的字眼，以更符合法律语言习惯；将第150条第1款修改为“为了查明案情，在必要的时候，公安机关可以实施秘密侦查，或者指挥侦查人员以外的特定人员参与秘密侦查”，这样规定既赋予了公安机关秘密侦查权，又避免了侦查人员以外的人享有侦查权的歧义，同时明确了侦查人员以外的特定人员只能在侦查人员指挥下参与秘密侦查，而不能独立开展秘密侦查。

　　将第150条第2款修改为“实施或参与秘密侦查，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害国家安全、公共安全或者发生重大人身危险的方法”，这一修改是第1款修改的必然结果；将第150条第3款修改为“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定和协议实施控制下交付”，这一修改使得公安机关控制下交付的依据更充分，也更符合实际。

　　同时，笔者建议增加2条，以加强对技术侦查和秘密侦查的监督和制约。第一个条文包括两款：“人民检察院审查决定逮捕和审查决定起诉时，应当对技术侦查和秘密侦查的合法性和必要性进行审查。”“人民检察院对技术侦查和秘密侦查的合法性和必要性有疑问的，可以要求公安机关作出解释，或退回补充侦查。”之所以作这样的规定，是因为技术侦查和秘密侦查是第一次入法，“侵权”风险较大，由检察机关进行事后审查是适宜的，既符合检察机关法律监督机关的定位，同时又针对技术侦查和秘密侦查的特殊性适当加大了监督力度。

　　第二个条文是：“最高人民检察院和公安部应按立法程序就技术侦查和秘密侦查的适用条件、批准权限和法律监督等作出规定。”之所以作这样的规定，是因为技术侦查和秘密侦查含义和操作方法均不具确定性，而刑事诉讼法暂时无法做到确定性；两类侦查方法“侵权”风险极大，法律除应授权外，还应加以规制，但现在看，在程序规制方面还无法做到充分、可操作，因此，通过授权和要求有权机关作出规定是可行的办法。

　　（作者单位：中国人民武装警察部队学院）