普通法世界的司法技艺

　　普通法法官的司法技艺，是指普通法法官在司法过程中为解决纠纷而可能运用到的各种技艺。“司法技艺”的说法是抽象自17世纪柯克所谓的“技艺理性”;但一个首要的问题是，究竟是否存在一种所谓的“司法技艺”?因为我们很少在欧陆法中谈起这个问题;即使是在普通法中，尽管不时有人提起这类东西或用到类似的语词或表述，但也很少有人专门将之拿出来作专题讨论。但我认为在普通法法官那里，司法技艺是存在的。

　　首先，这种技艺集中体现在如何将规则适用于手头的案件以解决纠纷、警示未来甚至是发展法律方面。许多研究已经表明，不是说有了规则，将既有规则适用于手头的案件解决纠纷就是一件轻而易举的事。如果法官审判案件就像绞肉机那样，从上面输入事实和法律，下面就会得出判决，那么普通法世界的法律职业化、专业化就是一件难以理解的事了。17世纪初，当詹姆士一世国王提出自己同其他人一样也有理性因此也可以审判案件之时，柯克回答说，审判案件需要的是技艺理性而非一般人都拥有的自然理性，而前者需要长时间的学习、实践、思考才能习得。也是在同一个世纪，马修·黑尔爵士进一步提出，将抽象的规则运用于个案并非易事。他举例说，道德哲学家可以轻易地就抽象的规则(如杀人偿命欠债还钱)达成一致，但一具体到个案就会分歧重重。想想也是，我们很少会对现行刑法条文的含义产生很大的争议，但具体到许霆案，法官、检察官、律师、法学家却争得面红耳赤。如此，你还能说将抽象规则运用于个案(至少是某些疑难案件)是小菜一碟吗?波斯纳也在回顾美国法律思想的演进后指出，司法其实并不是一个简单的三段论推理过程，而是一种实践理性、一种技艺，需要在长期的司法实践中才能习得。而霍姆斯大法官关于“法律的生命不在逻辑而在经验”的名言我们就不必再重复了。

　　因此，我们必须承认，将抽象规则适用于个案并不总是一件易事，而是需要经验、能力、方法和技艺的，而我所理解的普通法法官的司法技艺就是关于这些内容的。从这个意义上来说，所谓的司法技艺是存在的。

　　但存在是一回事，能否将之说清楚则是另一回事。就我目前所见，好像还没有谁把这个问题说得清清楚楚明明白白的。其原因大概在于，这本身就是一个不容易说清或根本就无法说清的问题;而之所以无法说清，大概又在于(如前所述)它是一种经验、体验、技艺、实践理性等等，而这些东西并不能像说明书或操作手册那样你看了就可以掌握，而必须是亲自实践才能逐步习得和有所体悟。因此，要说清司法技艺是什么，就几乎成了一件无法完成的任务。不过本文仍然想抛砖引玉，指出这一问题，以引起大家的注意，并尽可能地对之进行归纳总结，以使之能为我所用。

　　下面我举两个例子来说明这种司法技艺。一是区别的技艺。所谓区别，实际上就是在司法过程中对不同情形下各种相关或类似的因素进行区分，以找出其中的差别，并在法律上区别对待，得出不同的结论。这是判例法推理过程中为了摆脱旧的先例对手头案件的适用，而力图在这前后两个案情非常类似的案件中找出案件事实方面不同点，以使之适用不同规则的做法，它是判例法推翻先例约束力或发展先例的重要方法。区别技艺的意义在于，它能够通过对类似案件事实情节方面的细微差别的区别来在原来规则的基础上形成新的规则，这无论是对案件的公正审判还是对规则的发展和完善，都是非常重要的。

　　二是转化争点。所谓转化争点，就是将直接的争议转化为其他相关的问题来解决。在诉讼过程中，当事双方许多直接的争议有时会令法官感到非常棘手，尤其是当这些争议涉及到政治利益或党派斗争，或是面临人们的传统价值观念与法律的基本原则之间的矛盾时更是如此。比如在著名的马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔大法官就是将联邦党和共和党之间的政治争议转化为了判定授权最高法院处理此类事务的《法官法》第十三条因扩大了最高法院的职权而与联邦宪法相冲突而无效的法律技术问题来解决的。在社会转型的今天，很多案件背后都涉及不同价值观之间的冲突，如泸州继承案;而法官是不适合进行价值判断的——这更应该是立法机构的事情。如果此时法官谙熟转化争点的技艺，那么就可以将其中的价值之争转化为价值的实现方式之争，将道德问题转化为法律技术问题等。如此不仅可以解决纠纷，还可以在很大程度上减轻法官所不应该承担的舆论压力。

　　以上只是司法技艺方面的两个例子，实际上类似的技艺应该还有很多。只要我们善于挖掘和归纳总结，相信还会有很多类似的技艺和智慧被揭示出来。更为重要的是，这些技艺并非完全不能适用于中国的案件或完全不能为我们的法官所运用，因为在我看来，无论是普通法还是欧陆法还是我们中国的法律体系，其司法过程在很大程度上都是一样的，比如都是为了解决纠纷，都需要对事实予以查明，都需要对相应的法律渊源予以梳理和解释，都需要找到纠纷的争点，都需要符合逻辑地予以说明你最终判决的理由和依据，等等。我们的法官也在做着普通法法官每天做的事情，我们的法官也在和普通法法官进行着类似的思考，因此，普通法法官的司法技艺也完全有可能为我们的法官所使用和分享。而我们之所以没有使用(其实不一定就没有)或者说没有明确地表明自己在使用这类司法技艺，很大程度上是可能因为我们对此没有自觉，也许我们已经在下意识地运用这些技艺，只是我们没有意识到而已——比如在福州马尾的IP电话案中，二审法官就充分运用了区别的技艺，在传统模拟信号的电信业务和互联网背景下兴起的数字通讯技术之间进行了区别。因此，我今天将这个问题明确提出来加以讨论的目的就在于，如果我们对司法技艺的问题进行有意识地探讨和研习，那么我们法官的司法水平也许会更上一层楼。

　　当然，我们也必须清楚以下问题:普通法法官的司法技艺在一定意义上是与其注重程序正义的大背景分不开的。从这个意义上说，在特别注重实质正义的中国司法传统下借鉴普通法法官的司法技艺，必定存在诸多困难。但我相信，如果每一个法官、法律人能够认真对待司法技艺的问题，他必定会有收获的。

　　(华中科技大学法学院教授)