《始于兵而终于礼—中国古代族刑研究》项目最终成果简介

　　青海师范大学人文学院魏道明教授承担的国家社会科学基金后期资助项目《始于兵而终于礼—中国古代族刑研究》（批准号为05FZS001）。其最终成果为同名专著。

　　

一、项目研究的目的和意义

　　中国古代盛行亲属株连制度，一人有罪，往往牵累其亲属共同受刑。尽管族刑非中国古代所独有，但中国可能是有史以来的各个国家中，族刑制度实施的范围最广、时间最长、程度最严厉、对这一工具依赖性最强的国家。研究族刑制度，有助于我们了解、把握古代法律的本质特征，揭示古代社会家族主义的文化传统和家族本位的社会结构，从而丰富历史认识。

　　族刑在古代社会的普遍性，使之成为了法制史和社会史研究领域中的重要课题。然而，令人遗憾的是，学界对这一课题的研究始终未能深入，至今尚无一部关于古代族刑制度方面的专著，有关族刑的定义、原则、发展线索、株连范围等基本问题，也多悬而未决。有鉴于此，笔者在批判、总结前人研究的基础上，通过查阅广泛丰富的古代典籍，撰成《始于兵而终于礼——中国古代族刑研究》一书，对古代族刑制度进行了较为系统、全面的论述，期望与学界同仁共同努力，进一步深化族刑制度的研究。

二、研究成果的主要内容和重要观点

　　本成果共分为四章。

　　第一章：族刑总论

　　本章着重进行词语梳理和论述有关族刑的一些基本问题。

　　第一，讨论了族刑的定义问题。针对学界族刑定义不统一的状况，作者在解析不同定义的缺陷后认为，“刑”当刑事责任讲，“族”与“亲属”一词意义相当，族刑就是亲属团体共同刑事责任制。

　　第二，总结了族刑适用中的一般原则。主要有：首告免缘坐；正犯遇恩减罪或行刑前身死、缘坐人刑罚减等；女性、奴婢、僧道犯罪止坐其身，不株连亲属；女为夫家坐罪；老幼、妇女、废（笃）疾者可减免缘坐责任。并结合案例考察了司法实践中以上原则的执行、贯彻情况。

　　第三，讨论了族刑在古代兴盛的原因及族刑的功能与作用。认为家族主义的文化传统和家族本位的社会结构是族刑在古代长盛不衰的根本原因，与之相应，族刑最重要的功能便是维护这一文化传统和社会结构。

　　第四，分析了族刑与容隐制度、与一家共犯罪止坐尊长制度之间的矛盾冲突关系，并考察了亲属相犯案件中族刑的适用情况。指出，由于古代法律没有确立亲属相犯不适用族刑的原则，于是产生了受害人反而为犯罪人缘坐的司法漏洞。

　　第五，概要说明了族刑与流刑的区别及二者之间复杂的关联性。认为，族刑与流刑有着株连亲属的共同基因，因而可以相互转化。流刑与族刑的发展，呈现出此消彼长的关系，流刑实际上是族刑的替代刑。

　　第二章：族刑的起源与发展

　　本章叙述族刑的产生及演变过程。

　　法史学界一般认为上古无族刑、族刑起源于春秋战国时代。但研究认为，族刑逻辑起点是家族本位或血缘本位，而上古时代是典型的血缘本位时代，血缘组织既是政治单位、军事单位、经济单位，又是法律单位，产生族刑的条件远比后世优越，故族刑的源头应该从中国法律的起源过程中去寻找。通过对先秦古籍中“刑以威四夷”、“刑始于兵”等记载的认真分析和考察，研究认为发源于战争的刑具有天生的集团性和血缘性，专为异族而设，刑就是战败的血缘团体集体受罚。由此而言，最初的刑都是族刑，所以说“族刑始于兵”。

　　周代伊始，一国之内各族混居，加之人们往往以氏为姓，原来清晰可辨的同族、异族关系逐渐难以辨认；而且，政治、军事斗争不仅发生在异族之间，也发生在同族之间，如国君和公族之间的政治斗争，故刑也适用于同族。这表明族刑完成了由维护种族利益向维护国家利益的转变。春秋、战国时各国制定的成文法中，都有族刑制度。秦汉之际，族刑的适用达到了高峰，几乎凡罪皆适用，族刑的形式也分为“夷三族”、“收、夷三族”、“收孥妻、子”等几个层次，可以称之为泛族刑时代。

　　吕后及汉文帝执政时，族刑制度发生了重大变革，文帝废除了收孥法，也即一般性的犯罪不再罪及亲属，重罪方适用族刑。魏晋南北朝时期，与法律儒家化的运动相适应，族刑所惩治的多为严重违反儒家伦理的重大犯罪行为（谋反、大逆、不道）。虽然盗窃一类的轻罪有时也株连亲属，但就发展趋势而言，族刑的适用范围还是朝着制裁重大犯罪的方向发展。隋唐律中，明确规定要罪及亲属的罪种计有“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”、“告贼消息”、“谋杀一家人非死罪三人及支解人”、“造畜蛊毒”，皆属于不忠不义的重大犯罪，至此，族刑完成了儒家化也即“终于礼”的过程。宋元明清律典中的族刑制度几乎照搬了《唐律》的规定，只是在适用罪种和株连范围上有一些细微的调整。

　　第三章：族刑的株连范围

　　本章着重讨论族刑株连范围方面的变化。

　　族刑的株连范围是一个相当复杂的问题。自古以来，人们多习惯用“三族”、“五族”这样相对含混的概念来概括族刑的株连范围，而法典中族刑的株连范围却一般明确到父母、兄弟、妻子等具体亲属人员。研究认为，考察古代族刑的株连范围，固然应以法典的规定为准，但“三族”之类的概括，尽管有不精确的一面，也有其合理、正确的一面，一定意义上说，三族是法典确定族刑株连范围的基础。所以，本章的考察，兼顾了习惯称法和法典规定两个方面。

　　最初的族刑，因是种族斗争的工具，失败的种族都在刑的范围，故缺乏明确的株连范围。其后，族刑的刑及范围多为群（同）居亲属，因群居以三代为常，故其范围也可以说是同宗三代。所谓三族不过是同宗三代的变称而已，其范围大体上可用“田”字形来表示：以正犯为中心，上为父母，下为子女，左为兄弟，右为姊妹，组成一个“十”字形；在“十”字形的上左加伯叔父母，上右加姑，下左加侄及配偶，下右加侄女，恰好组成一个“田”字形。春秋战国及秦汉时期，株连范围一般限定在“田”字形之内，只是对一般性犯罪的株连减省为“十”字形。魏晋至唐宋，族刑的株连范围虽时有变化，但大体上说，是在“田”字形的基础上向两端发展，轻罪仅株连妻子，重罪则延及祖孙，扩大为“申”字形，习惯上称为五族，但本宗已出嫁的女性不在属于缘坐之列。明清律的株连范围略同于唐宋，惟扩大了对重罪的株连范围，对谋反大逆的株连，在“申”字形的基础上又加上了同居者，但因两者通常是重合的，故一般情形下的株连范围实际上仍为“申”字形。而株连范围无论是“十”字形、“田”字形还是“申”字形，皆离不开三族这一基础，故三族可作为中国古代族刑株连范围的常数。

　　当然，三族、五族之类的名称，只是对族刑株连范围的概括用语，与法典中具体的株连范围不能完全吻合。同时，古代法典中，适用族刑的罪种较多，各罪种之株连范围有很大的差异，三族、五族之类的名称，既难以完全涵盖各种复杂的株连情况，也不能体现株连范围上的区别。所以，对法典中所规定的具体惩罚范围，本章也进行了详述。并特别注意到了法典株连中隐藏的“二次株连”问题，对此进行了分析和探讨。

　　第四章：族刑的替代刑——流刑

　　本章旨在说明流刑的性质及如何替代族刑成为主要的株连方式。

　　在中国古代的法律中，正犯亲属所承担的连带责任，按其性质，可以分为两类：一类为刑罚责任，如被判死、流、宫、没（收）之类，他们因与正犯同遭刑罚，故可称为族刑。另一类为非刑罚责任，适用于被判流、配、充军等罪犯的亲属，他们虽不是法律意义上的犯人，也没有被判处刑罚，但按法律规定必须随正犯同流。严格地说，流刑中的正犯亲属，虽也承担连带责任，但所承担的只是非刑罚责任，不能称为族刑。然而，流刑与族刑都有株连亲属的共同基因，不仅可以相互转化，而且流刑存在着族刑化的倾向。在司法实践中，流刑事实上是作为族刑的替代刑来适用的。

　　流刑的历史虽然悠久，但在族刑兴盛的春秋战国至西汉初年，流刑并没有多少市场；流刑成为常见的处罚措施，是在汉文帝对族刑的改革以后。文帝改制，结束了泛族刑时代，开启了减少族刑罪种的大门，此后历代虽然有不少法外用刑、罪及正犯亲属的事例，但各朝法律中，明确规定应追究正犯亲属刑罚责任的罪种，都不算多。

　　然而，中国古代以家族为本位，追究正犯亲属的连带责任已成社会的共识和传统，法律中族刑罪种的减少，使得儒家“一荣俱荣，一损俱损”的家族伦理观念难以在法律中充分体现；但若增加族刑罪种，又有用刑滥酷的嫌疑，同样不符合儒家“慎刑”的思想。而流刑恰恰满足了儒家的这一矛盾需求：流刑犯亲属必须与正犯同流，符合“一荣俱荣，一损俱损”的要求；而这种处罚又非刑罚意义上的处罚，又不违背“慎刑”的要求。

　　于是，西汉中叶以后，流刑的地位迅速上升，成为常用的刑罚，到南北朝时，正式成为法定五刑之一。其后，流刑又发展为刺配、充军、发遣等，适用范围也不断扩大。北宋神宗时，刺配条款已达200余条；到南宋孝宗时，更是发展到了570余条；明代万历十三年刊布的《真犯死罪充军为民例》中，充军条款也高达263条，几乎到了凡罪皆适用的地步。至此，中国古代的法律完成了由前期重刑罚责任式株连到后期强调非刑罚责任式株连的转变。

　　纵观古代族刑与流刑发展变化的过程，本研究发现，二者发展呈现出明显的此消彼长关系：在族刑一类的刑罚式株连兴盛的时候，流刑一类的非刑罚式株连总是退居其次；而每当刑罚式株连有所减弱时，非刑罚式的株连一定会迅速发展。这不仅体现了古代法律重株连的本质特征，也证明流刑就是族刑的替代刑。

　　总之，重视家族成员的连带责任，是中国古代法律的本质特点，只是前、后期在表现形式上有所不同，前朝的连带责任以刑罚责任（族刑）为主，后期则以非刑罚责任（流刑）为主。

三、成果的特色与学术价值

　　在前人研究的基础上，尽力推陈出新，既是本书的写作宗旨与目的，也是作者始终不渝的努力方向。贯穿本成果的基本观点，如族刑“始于兵而终于礼”、如株连范围从笼统的族（同居亲属）到三族的变化、如古代社会前朝的连带责任以刑罚责任为主而后期则以非刑罚责任为主等，均系作者之创见。

　　对于族刑与流刑的区别及关联、族刑与流刑在发展过程中表现出来的此消彼长的现象、二者之间的互相转化、流刑的族刑化倾向等前人未曾论述过的问题，本研究也有专论。其它诸如适用族刑的一般原则，族刑与容隐制度、与罪止坐尊长制度之间的矛盾冲突关系，亲属相犯案件中族刑的适用情况等，也系本研究首次进行论述。

　　族刑制度是中国法制史研究领域内的重要课题，学者虽时有论及，但研究多局限于个别问题，未能形成系统研究。本成果对中国古代族刑制度进行了较为全面、深入的研究。涉及族刑的定义、适用原则、功能与作用、与其它法律制度之间的矛盾冲突关系、产生及发展演变、株连范围的变化、与流刑的区别及关联等各方面的问题。

　　同时，族刑制度也是中国法制史研究领域中的疑难课题。由于复杂的历史原因和史料记载的不足，学界关于族刑的定义、原则、发展线索、株连范围等基本问题的研究，始终未能深入。本成果通过对族刑基本问题及相关问题的概述，试图为族刑制度的深入研究搭建一个初步的平台。