加快制定我国反垄断法的对策建议

　　安徽大学经济法制研究中心王先林教授主持的国家社会科学基金项目《中国反垄断立法研究》（批准号为00EFX002），于2000年立项，2004年1月结项，其最终成果为专著《知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究》和20篇学术论文。该成果分析了我国制定反垄断法的必要性和紧迫性，提出了加快制定我国反垄断法的若干对策建议。

　　一、我国制定反垄断法的必要性和紧迫性

　　第一，制定和执行反垄断法以维护自由和公平的竞争秩序是现代市场经济条件下国家调节经济的重要方式和手段之一，是我国完善社会主义市场经济体制的必要法律基础。竞争是市场经济的精髓和最基本的运行机制，而市场本身并不能保证竞争的自由和公平，相反，却往往蕴涵着破坏自由公平竞争的种子。因此，现代实行市场经济的各国都注重通过制定和实施反垄断法，以禁止非法限制竞争、维护自由公平竞争秩序和经济活力，进而提升本国企业和整个经济的竞争力。在一些西方国家，反垄断法甚至被称为“经济宪法”、“市场经济的基石”、“自由企业大宪章”等，足见其所受到的重视。目前我国正处在深化改革的攻坚阶段，在建立和完善社会主义市场经济体制的过程中，反垄断法也是一个必要的法律基础。

　　第二，我国制定反垄断法与发展规模经济的产业组织政策并不存在矛盾。有人担心制定反垄断法会妨碍国家鼓励的企业联合、合并，不利于组建一批经济上的“航空母舰”，不利于增强我国企业的国际竞争力，不利于实现规模经济效益。然而，反垄断法并非一概地反对大企业，更不是反对规模经济，只是反对那些实质性地限制和损害竞争且具有违法性的垄断行为。尽管各国的反垄断法在立法模式和具体内容上都存在差异，但是现代反垄断法的基本内容主要由禁止滥用市场支配地位制度、禁止联合限制竞争制度和控制企业结合制度等三大支柱构成，同时还包括某些合法限制竞争的允许或者豁免的规定。反垄断法对规模经济效益的维护主要是通过其允许垄断状态或垄断地位本身和豁免某些垄断行为的规定来实现的。这种协调使得反垄断法对自由公平竞争的维护不以牺牲规模经济效益为代价，相反，可以在一定条件下和一定程度上实现两者的统一。反垄断法在保护自由、公平竞争的同时，也会促进规模经济的发展。当然，规模经济效益本身也并非意味着规模越大效益越好，它有自己的限度，企业规模发展到一定程度后，由于内部管理成本增大等原因可能出现效益下降的情况，形成所谓的规模不经济。而且，大企业或垄断组织作为经济组织形式，其本身是中性的，只是由于大企业更容易实施限制竞争的行为，对竞争秩序的影响也更大，因此它往往更多地受到反垄断法的“关照”。反垄断法与国家发展规模经济的产业组织政策并不必然矛盾，两者可以相互配合、相互制约，既可以防止因片面强调产业组织政策而严重限制市场竞争，又可以防止过分反垄断而牺牲应有的规模经济效益。

　　第三，在加入世界贸易组织以后，我国制定反垄断法的紧迫性进一步凸现出来。虽然目前的世贸规则并没有对各成员国内的竞争法律制度提出明确的要求或者规定类似对知识产权保护的最低标准，但是其一些原则和规则需要通过包括反垄断法在内的国内立法来加以落实，特别是我国在“入世”时，关于开放市场、贸易自由化和非歧视待遇等承诺在很大程度上要靠反垄断法的制定和执行得以实现。同时，制定反垄断法可以尽量避免依世贸规则而引起的贸易争端。虽然世贸规则是约束各成员政府行为的，但是私人之间的竞争行为往往也牵涉到政府，更何况我国存在着大量属于政府行为的行政垄断。如果我国严重的行政性垄断不能得到有效控制，或者政府对经济性垄断加以容忍或制止不力，那么就存在被其他成员依世贸组织争端解决机制提出控诉的可能性。

　　第四，我国制定反垄断法有利于以各国公认的法治手段规范外国企业在我国市场上的竞争行为，起到维护国家经济安全的作用。随着世贸组织的建立，官方贸易壁垒在逐步消除，经济全球化和世界市场一体化的进程在加快，但与此同时，国际市场又面临着私人企业限制竞争行为的威胁。就我国而言，在“入世”之后，随着外国产品、技术、资本、服务更多地进入国内市场，某些产业实际上已经形成了由一些跨国公司所控制的局面。这些跨国公司在资金和技术上占有很大的优势，很容易在我国市场上取得支配地位。如果这些跨国公司在市场上滥用市场支配地位，或者联合限制竞争，或者不适当地对国内企业进行并购，这些行为就会对我国的竞争秩序造成不利影响，也会对我国的民族经济带来严重的冲击。事实上，类似微软和思科等外国企业的垄断行为在我国市场上都已经有了不同程度的表现，有的还相当明显。然而，由于我国目前没有建立起相应的反垄断法律制度，对类似微软、思科等外国企业在我国市场的垄断行为还不能依法加以规制。因此，无论出于维护国内的自由公平的竞争秩序还是为在国际经济交往中维护自身的利益，我国都需要制定和实施反垄断法，以禁止包括外国企业在内的企业非法垄断行为。这是在经济全球化和“入世”的背景下保护民族产业和国家经济安全、促进我国市场经济发展的一种重要的法律措施。当然，我国制定反垄断法不仅存在对外国企业在我国市场上的垄断行为进行规制的问题，也存在为外国企业在我国市场的经营活动提供公平竞争环境的问题。因此，反垄断法虽然能起到保护我国经济贸易利益的作用，但它又不是单纯的贸易保护法，而是一种“公平贸易促进法”。

　　总之，我国在“入世”后和在完善社会主义市场经济体制的过程中，比以往更加迫切地需要有一部符合国际通行做法又适合我国国情的反垄断法。因此，加快制定我国反垄断法已是当务之急。

　　二、制定反垄断法中应着重处理好的若干难点问题

　　在我国社会主义市场经济条件下，制定反垄断法必须坚持借鉴国外有益经验与从本国实际情况出发相结合的基本指导思想和原则。在具体立法工作中应该着重注意以下几个方面的问题：

　　第一，将制定《反垄断法》和修订《反不正当竞争法》的工作同步进行，并争取两部法律同时出台。虽然以维护自由公平竞争秩序和经济活力为己任的反垄断法和以维护诚实信用原则和公认的商业道德为己任的反不正当竞争法共同构成完整的竞争法，并有着密切的联系，但是，这两者在目的、作用、规范方式、调整方法和救济措施等方面的区别也是明显的，因此多数国家采取将二者分开立法的模式。我国也因《反不正当竞争法》已先单独出台，而现实地走上了反不正当竞争与反垄断分别立法的道路。但是，我国现行的《反不正当竞争法》也包括了若干本应由反垄断法调整的行为，如公用企业滥用独占地位行为、行政垄断行为、掠夺性定价行为、非法搭售行为、串通投标行为等。因此，我国在制定《反垄断法》时应当注意与《反不正当竞争法》的修订相衔接和协调，将这两项工作同步进行，并争取两部法律同时出台。

　　第二，我国反垄断法的规制对象应当包括行政性垄断，但其基本着眼点还应是各国所普遍认同的典型的经济性垄断。虽然政府、学界在对我国反垄断立法中应否纳入行政性垄断存在不同的看法，但是从垄断作为对竞争的限制这种最基本的含义和行政性垄断的实际后果来看，将其纳入我国反垄断法是完全必要的，并有外国的经验可资借鉴。但同时，我国反垄断法的基本着眼点还应是各国所普遍认同的典型的经济性垄断。毕竟，后者才是本来意义上的反垄断法所关注的重点，其内容也要丰富和复杂得多，并具有更多的国际可比性。

　　第三，我国反垄断法无疑应着眼于行为规制，但也不应完全放弃结构规制。除了在禁止联合限制竞争行为的制度中一般不需要考虑市场结构因素外，其他各种反垄断实体制度都明显地包含了市场结构的因素，或者说是结构性的行为规制。结构规制与行为规制在反垄断法上不是相互排斥的，而是相互配合、相辅相成的。这就是为什么美国一方面允许波音和麦道的巨型合并，另一方面又对微软不依不饶，甚至一度还要对其进行分割。因此，我国制定反垄断法无疑应着眼于行为规制，但不应完全放弃结构规制。至于只有极少数国家采取的强制分割、解散大企业的制裁措施，由于其做法比较极端，带来的负面影响也比较多，我国可暂时不必规定，即使规定，也要非常严格地限定其条件，因此它更多地是作为一种威慑的价值而存在的。在结构规制的具体方式的选择和程度的把握上，则需要在立法时精心设计和在执法时合理裁量。

　　第四，我国反垄断法应当规定适用除外制度，但其范围应当受到严格限制。国外反垄断法规定的适用除外主要包括特定的行业、特定的组织和人员以及特定的行为等，并且其具体范围在不同的国家、不同的时期有所不同。我国在制定反垄断法时也应当规定相应的除外制度，以在维护竞争的利益和限制竞争的利益之间取得合理的平衡。但是，这种除外规定的范围要适当，不能过宽，否则，会限制反垄断法正常功能的发挥。事实上，随着科学技术的发展和经济情况的变化，各国反垄断执法实践中对豁免的范围有逐渐缩小的趋势。我国在规定反垄断法豁免问题时，既要从我国现实的情况出发，考虑到新旧体制转轨过程中的特殊问题，又不能完全迁就现实，而要有一定的超前性，要真正立足于市场经济，尤其不能将旧体制下实行的、与市场经济不相符的行业壁垒作为适用除外，相反，还要借助于反垄断法打破这种壁垒。

　　第五，我国反垄断法应当明确规定其域外适用效力。这就意味着我国反垄断法可以适用于那些发生在外国但对我国的市场和消费者有着不利影响的限制竞争行为，特别是一些严重损害竞争的国际卡特尔和巨型跨国合并。为了适当和合理地限定其范围，可考虑借鉴美国目前的做法，将境外从事的垄断行为对境内市场竞争产生“直接的、实质性的且可以合理预见的”限制或者影响作为适用反垄断法域外效力的基本要件。

　　第六，设立权威的独立的反垄断执法机构，并赋予其统一执行反垄断法的权力。在确定中国反垄断执法机构的设置时要考虑到反垄断法本身的特点、任务和调整对象、竞争立法模式、现有相关机构的设置情况以及外国经验的比较借鉴等因素，要遵循科学合理、精干效能、权威独立等原则。据此，不宜在现有机构中指定反垄断执法机构，而应该单独创设专门的执法机构，可以称为“国家公平交易委员会”，并只需在中央和省两级设立。这样的机构应拥有调查检查权、审核批准权、行政处罚权、行政强制措施权和行政裁决权，应拥有对地方各级政府及其部门和国务院各部门的限制竞争行为直接进行处理的权力。需要明确的是，对有关行业的垄断行为不是由行业主管机关直接进行认定和处罚，而是由反垄断执法机关统一进行认定和处罚，只是在其认定这些行为时应适当考虑行业主管部门的意见。这样有利于保证反垄断法的有效和统一的实施，而不像目前反不正当竞争法的执法不断地被有关的行业主管部门所分解。其法理依据就在于竞争法在性质上属于市场经济的基本的、具有普遍性意义的法律规则，它不同于仅在有关具体的部门或行业实施的特殊性、专门性的法律规则，它应统一实施于各个行业和部门。

　　第七，在制定我国反垄断法时要适当关注知识产权滥用的问题。本来，知识产权作为一种合法的垄断，其正当行为属于反垄断法的适用除外领域。但是，在某些情况下拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当的行使（滥用）知识产权来非法限制竞争。在一些国家或地区，一方面法律明确规定知识产权的正当行使行为属于反垄断法的例外或者豁免行为，另一方面法律又专门规定某些应予禁止的与知识产权有关的反竞争行为，并纳入反垄断法中，加以规制。一些国家或地区还在具体的行政执法和司法实践中形成了一些操作性较强的专门性规范。因此，行使知识产权的行为，一旦其超出了合理与正当的界限，同样要受到反垄断法的规制。这些也值得我国制定反垄断法以及将来执行时参考。可以在《反垄断法》中设置专门的条款，既明确将行使知识产权的正当行为作为反垄断法的适用除外，又明确对与知识产权有关的垄断或限制竞争行为加以必要的规制。