礼与法：法的历史连接

　　中国社会科学院法学所马小红研究员主持的国家社会科学基金项目《礼与立法》(批准号为92CFX002)，于1992年立项，2004年5月结项，其最终成果为同名专著。现将该成果的主要观点和基本内容摘编如下：

　　中国古代以“礼”饮誉世界，具有“礼仪之邦”的美称。如同说到“法治”人们就会想起古罗马一样，“礼治”便是具有五千年之久的中华文明的标志。“礼治”曾给中国古人带来了社会的安定、人际关系的和谐和精神上的皈依。但是，百年前，中国传统的“礼治”受到了来自西方的挑战，以古希腊、罗马传统为基础形成的近代西方“法治”，随着西方的殖民炮火而走向世界。在西方经济、武力、文化的冲击下，中国开始了对“礼”的反省，效法西方成为社会发展的主流，“法治”成为寄托着人们期待的救世良方。令人遗憾的是，历史的发展并不以人们的意志为转移，百余年后的今天，历史让国人重新认识到：近代“法治”在中国这个有着悠久传统的国度无法“移植”成功；而“礼治”的传统也不应该因一时的武力失利而被完全摒弃。被中国人信奉了数千年的“礼”，不仅凝聚着民族传统精华，而且体现了人类的一些共同追求。中国古代社会的法传统与世界其他国家和地区的法传统一样，在其形成、发展的过程中，与其所处的社会环境相适应，自有合理性的一面。但传统对现代社会的发展而言，则是良莠并存。传统法的价值观和制度既有有利于现代“法治”完善，促进现代“法治”更加合理、和谐的一面，也有与现代“法治”精神背离的一面。若只作片面的批判，不仅会造成了人们对传统“礼治”的误读，而且也会使在西方行之有效的“法治”在中国变得“非驴非马”。历史证明，在中国，现代“法治”的发展必须是连接而不是中断传统。

　　一、中国古代法律起源及特点

　　中国古代法律起源有两种途径。第一，产生于部落战争中的号令与刑罚。这种以军事首长权威为后盾的法律是后世刑律的源头，这就是古人所说的“刑起于兵”。第二，一些部落的风俗习惯，经过祭祀之礼，一变而成为“法”。这种涉猎面广泛的“礼法”产生于部落血缘关系之中，伦理道德的内容是其主题，也是后世家族制度与国家典章的雏形。中国法律起源的途径决定了中国古代法律的特色，一方面，产生于战争中的法令格外重视刑罚，重视镇压手段的完备；另一方面，产生于部落血缘中的礼法，格外重视家族伦理，重视亲情的感化作用。因此，学界将中国古代法律定性为“以刑为主”是有失偏颇的。礼与法，温情与严酷合为一体，形成了中国古代法律的独特结构。

　　二、中国古代社会的“礼治”

　　首先，“礼治”的发展经过了不同的历史时期，按照其内容和作用，基本可划分为夏商西周的形成和鼎盛时期、春秋战国至秦的衰败时期、汉以后的复兴时期。其次，不同历史时期的“礼治”具不同的特征。夏商西周时期的“礼治”，以血缘关系为纽带与其社会相辅相成，“礼治”的体系包括“礼义”和“礼制”（礼制）两个方面。礼义所倡导的伦理道德，如“亲亲”（孝）、“尊尊”（忠）等也正是礼制所要体现和极力维护的。随着社会的发展，血缘关系逐步松散，到春秋战国时期，礼治的体系面临挑战并走向衰败。持社会改良思想的儒家主张对已经过时的“礼治”体系进行“损益”。他们认为“礼治”体系中的价值观——“礼义”体现了人类永恒不变的情感，忠孝节义是人之天性，因此不但不能改变，而且应该继承弘扬。与礼义体现的人伦精神相比，烦琐的“礼制”是可以根据时势删削变更的。儒家的改良充满了温情，他们的理想是建立一个“以德服人”的“王道”社会。但持社会改革论的法家对“礼义”并不感兴趣，儒家的礼教感化之说对法家而言更是迂阔之论。法家致力于以“法”体现国家的力量，以“刑”统一国民的言行，法家力倡的是“以力服人”的“霸道”。在社会动荡的年代中，法家的理论显然更易于被人们接受，因为刑罚远比教化易于操作，“法”的立竿见影的效率也远比“礼”的潜移默化更能打动人心。春秋战国时期的人们选择了法家，崇尚法家的统一秦王朝的建立则宣告了“礼治”的崩溃。但是，在“礼治”衰败之时，“礼治”的经验却得到了全面的总结，儒家理论为“礼治”的复兴奠定了基础。汉代是“礼治”的复兴时期。汉代的“礼治”是在总结周秦“礼治”成功与失败的历史经验基础上形成的。因此，汉代的“礼治”虽然与夏商西周的“礼治”一脉相承，但是，复兴的“礼治”决不是历史的重复。汉代以后的“礼治”确实更加注重“礼义”的教育与弘扬，与西方重“制度”、重“秩序”、重“程序”相比较，中国的“礼治”更重“感化”、重“自律”、重“实质”。

　　三、“礼治”背景下的法律价值观

　　从二十五史中有关孝子、烈女、侠客、义士等案例来看，中国古代法律的价值观在“礼治”的导引下，具有重人情、重道德、重和谐的特征。与同时代其他国家和地区的法律及观念相比较，这些特征显示了中国古代社会法文化的开明和进步。中国传统文化的最高追求是“和谐”。如果用今天的标准去分析或苛责传统文化的“一部分”，如宗教、科技、哲学、法律等等，都不免会给人以“不发达”、“有缺陷”的感觉；但是，若将这些有缺陷的“部分”放到或融入到“礼治”的文化背景中加以考察，就会感到在社会整体中，它们各自所处的位置是恰如其分的。局部的“缺陷”换来的是整体的“和谐”或“合理”，这也许可以称之为“合理的缺陷”。就法律的价值观而言，如果我们局限于中国古代“法”的范围来研究，不免会大失所望，会产生中国古代“没有法学”、“法观念狭窄”、“刑罚发达，没有民法”等结论，但是若将其放到中国古代文化的背景中，将礼、乐、政、刑做一综合的研究，就会发现“博大精深”决非是对中华法系的溢美之词。着眼整体、追求和谐——这种法的理念对今天“法治”发展也具有重要的借鉴意义。

　　四、中国古代法律近代化的历程

　　学界传统观点一般将1840年作为中国近代的开端，中国法律的近代化也是以西方法律与法学进入、清末修律为发端。但是，中国近代法律的萌芽实际上早在明末清初就已经出现。与清末修律不同的是，明末清初启蒙思想家对法律的变革思想是以传统更新为基础的。启蒙思想家提出的以“天下之法”取代“一家之法”、“限制君权”、“学校议政”等主张，虽然对传统的君权独断进行了尖锐的批判，但传统的“民本”思想却在启蒙思想家的学说中得到弘扬和新的阐释。梁启超认为启蒙思想家的主张“不独近世之光，即置诸周秦以后两千年之学界，抑罕或能先也。”由于新的市民阶层力量薄弱、传统文化的完善和势力的强大，明末清初的启蒙只限于“思想”的影响而未能形成“运动”并最终夭折。与1840年之后的中国近代法律相比较，明末清初启蒙思想家所倡之法律更具中国“本土”特色。尤其当我们今天有暇对传统法律进行从容的整理发掘时，对照启蒙思想家对传统的认识，我们会发现百余年来在西方法观念和学说的冲击下，我们对传统法律是有所偏见的。清末修律以来，这些偏见使中国法律近代化的进程充满坎坷、举步维艰。近代中国法律的变革经验和教训告诫我们，变革无法脱离历史，无法割裂传统。

　　五、中国古代法制演变的启示

　　中国古代法律制度发展变化证明，任何制度的完善都不是一朝一夕可以完成的。夏商西周的“礼治”、秦王朝的“法制”之所以能延绵千年，原因在于其在不同的朝代中不断地随着时势而增削改良。古人的智慧在于：王朝的终结并不意味着制度的中断，因此历史才有了两千年一脉相承的律，才有了博大精深的中华法系，才有了至今闻名于世的《唐律疏义》。

　　一百多年前，正当中华法系处在解体之时，戊戌维新的主将、学界泰斗梁启超却大声疾呼“我之法系，其最足以自豪于世界也”，“研究我国之法理学非徒我国学者所当有事，抑亦全世界学者所当有事也。”未来“法治”的发展将证明梁启超的这一远见。