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清华大学法学院陈新宇主持完成的国家社会科学基金项目《〈大清新刑律〉新研究及资料汇编》（项目批准号为：13BFX015），最终成果为同名专著。课题组成员有：郑未媚、路旸、姚宇、张一民、翟家骏、郑中云、杨同宇。
一 研究的目的和意义
《大清新刑律》是中国第一部近代刑法，其历时之久（1906～1911），法案之多（共7案），论争之激烈，影响之广，在中国法律近代化过程中可谓绝无仅有，在世界立法史上也独树一帜。围绕《大清新刑律》的颁布，礼教派与法理派在内容起草、投票表决、条款存废、立法理念等诸多问题上展开拉锯式的论争与博弈。《大清新刑律》的颁布迄今已经一百多年了，国内外学界关于《大清新刑律》的研究，资料上已经有一定的积累，部分问题上有比较深入的探讨，研究方法上有一些突破，但仍有不足，因此该成果的目的是在前人基础上发掘新材料发现新问题，整理并汇编与《大清新刑律》有关的各类资料，去伪存真，标新立异，纠正学界以往存在错误认识的观点，填补中国近代刑事法律制度的研究空白。该成果在客观、全面地复原《大清新刑律》制定历程基础上，探讨围绕其所发生的从传统到近代的三大变革———从律学到法学的近代学术之变、从古代帝制到近代宪政背景下的立法程序之变、从传统法到近代法的法文化之变，进而从比较法律史的视角，总结中国法律近代化与民族国家建构的经验得失。
该成果在综合法史学界前人已有成果的基础上，在研究内容及方法上均有不同程度的创新，其意义有两个方面。
（1）该成果具有史学新发现意义，在史料发现与扩充方面有重大进展，在史料发掘方面，首次发现立法过程中新刑律的预备案、第三案、第四案、第五案等新史料，在史料利用方面，对以往就有的司法档案、日记、回忆录、期刊等资料从新角度进行研究。
（2）该成果对当代中国的法治建设具有借鉴意义。该成果从中国法律近代化和民族国家建构的角度出发，对围绕《大清新刑律》的编纂与实践过程进行考察，对其中蕴含的“国家与社会”“宪政与法治”等丰富的时代命题进行论析，总结经验得失，为当今中国现代法律体系的完善提供历史性的启示。
二 成果的主要内容和重要观点
该成果总体上包括专题研究和资料汇编两个部分。第一部分在体例上又分为四部分，分别为《大清新刑律》编纂考、《大清新刑律》视野下的法学之变、《大清新刑律》在民国的施行、全球视野下的《大清新刑律》。该成果的各部分主要内容和重要观点如下。
1.《大清新刑律》编纂考
第一，该成果首先利用诸多珍贵的原始资料，复原了大清新刑律从1906年的预备案到1911年的钦定第六案共七个法案的编纂历程。该成果认为，《大清新刑律》的特质，一言以蔽之，乃折中于新旧之间。其既有近代刑法的编纂技术、罪刑法定的理念、刑罚人道主义的精神以及罪刑相适应的诉求，又先后出现了旧律色彩鲜明的特别条款《附则》和《暂行章程》，并最终保留了后者。而新旧两派的区别，如同《大清新刑律》的杂糅性质，并非泾渭分明。新派对于纲常礼教并不反感，但对纲常礼教的范围、维护程度、方法途径与旧派有所不同。两派更深刻的分歧，很可能是在对法律开启民智的启蒙功能与维持传统秩序的现实功能之取向不同。新派更偏向于前者，旧派则执着于后者，这也是近代转型社会思想多元性的体现。
第二，该成果通过《资政院会议速记录》《汪荣宝日记》等史料的互相印证，指出了章宗祥《新刑律颁布之经过》中有失史实和公允的叙述。该成果认为，晚清制定新刑律，新旧两派有着基本共识，资政院会场中阻挠议决，应该是一派在某一问题上得分后，另一派做出来的暂时性的正常反应。新刑律最大的问题在于资政院关于无夫奸问题的议决结果不能完全体现在最后颁布的钦定本中，虽然辛亥革命解决了其法统延续上的潜在争议，但有悖程序正义的新法存在先天的不足，自然也无法达到“法教”的启蒙效果。
第三，该成果还对《大清新刑律》和《暂行新刑律》的特别条款进行了分析与比较。该成果认为，《大清新刑律》特别条款的产生来自礼教与法理两派分歧的不可协调。特别条款从《附则》改为《暂行章程》，甚至一度废除《暂行章程》，其更迭变化是礼法双方力量折射的反映，并且特别条款存在具有必要性，其可以使得礼教与法理双方在分歧不可协调的同时仍然保留有妥协的空间，使得《大清新刑律》可以在一定程度上回应国情，不至于过分超前。
2.《大清新刑律》视野下的法学之变
第一，该成果以“比引律条”为蓝本，主要从“法内”视角比较、辨析中外法律史的一对相似范畴：比附与类推。该成果认为，传统律典以情理作为判断犯罪的标准，对去罪化的行为立法上予以明确标明，比附无须在罪与非罪的判断上面临过多压力。比附包括名分的比附、类推式的比附与特别的比附三种类型，既包括类推，亦有独特的面相。从名分的比附中，可以看到古代法中“正名”之重要性，古人的“无正条”，包含无适当名分规范之意，与近代的“法无明文规定”在理解上不能完全等同。从特别的比附中，可以看到比附超越构成要件的相似性，“不受严格形式主义拘束”的一面。
第二，该成果以沈家本对比附态度之转折为中心，考察我国刑法史上的比附援引与罪刑法定之争。该成果认为，尽管19世纪末期的中国社会已经发生巨大变化，但在1899年，沈家本作为一位传统的律学者，仍然坚信比附可以沟通旧案与新说，而到1907年，他已经位居修订法律大臣之职，法律改革也进入宪政的准备时期。这一阶段的沈家本，有一个重大的观念上的变化，即主张司法独立。其撰写的《断罪无正条》长文抨击比附援引之弊，力主罪刑法定。沈氏的论证或许有不严密之处，但其从宏观之制度层面入手，力求以司法独立保障近代罪刑法定之实现，当值称道，即使是今天看来，亦不无先进的地方。
第三，该成果以《大清新刑律》的编纂为视角，探讨晚清新政中的立法权与行政权之争。该成果认为，晚清新政中的立法权与行政权之争可分为两个阶段，第一阶段是修订法律大臣与法部、大理院关于法律起草权之争，第二阶段是宪政编查馆与资政院关于法律考核权与议决权之争。通过分析论争得出的结论是，立法权与行政权之争的背后受到法政机构权力之争和礼法之争双重因素的影响。在权限之争中行政权虽然势大并试图控制立法权，但双方在一定程度上仍能够自我克制。当时这场法政之争能够以和平的方式完成立法任务，仍具有积极的意义。
3.《大清新刑律》在民国的施行
第一，该成果并不局限于《大清新刑律》本身，还对民初刑事特别条款的删除与复原进行了考察。民国初年《暂行新刑律补充条例》的颁行在一定程度上恢复了《大清新刑律》特别条款的精神与具体规定，标志着礼教精神和伦理色彩的复原。同时，《暂行新刑律补充条例》是特殊历史条件和社会背景下的产物，回应了社会变化的需要，糅合了中国传统法律文化与近代刑法原则，而不能简单认为该条例是民初刑事立法的“倒退”。
第二，该成果以《暂行新刑律》第十条为中心对民初大理院时期的罪刑法定主义进行了司法角度的考察。民国初期，渊源于《大清新刑律》的近代罪刑法定主义得以付诸实践。从相关的判决例和解释例来看，大理院的推事和总检察厅的检察官，较好地把握和贯彻了近代罪刑法定之精神。罪刑法定主义在近代中国实践中发生之扞格，更多乃传统实质主义犯罪观与近代形式主义犯罪观上的差异。
第三，该成果以从礼法论争到孔教入宪为视角，考察法理派健将汪荣宝在民国初年的思想转折。汪荣宝在《大清新刑律》制定过程中，力主废除纲常礼教条款的《暂行章程》，但民初起草《天坛宪草》时，却是“孔教入宪”的积极倡导者。该成果认为，在汪荣宝这一思想转折的背后，折射出一个儒家宪政保守主义者内在之善变和其时代的智识话语与意蒂牢结之变。在汪荣宝的身上，具有民族性与近代性并存，两者既自然融合又紧张矛盾之复杂内涵。其受传统儒家文化影响颇深，具有保守一面，同时又经由日本接受西学，倾向支持改革。
4.全球视野下的《大清新刑律》
第一，将《大清新刑律》置于全球视野下进行横向考察，把《大清新刑律》与同时期的《日本刑法典》作为比较研究对象。该成果认为，虽然《大清新刑律》在制定时主要以日本1907年的新刑法为模仿对象，但是也并非完全照搬，其在一些方面仍然具有自身独到之处。该成果建立在对《大清新刑律》与1907年《日本刑法典》的事实研究、规范研究与文化研究三个层面之上，从不同层面探求中日刑法发展路径的不同及原因，并指出其背后的根本原因是法律文化土壤的差异。
第二，以杨度的《论国家主义与家族主义区别》为切入点探讨宪政视野下的《大清新刑律》。该成果认为，杨度从宪政的高度看待大清新刑律，使得晚清刑法典论争从法理与礼教的问题之争转向国家与家族的主义之争。杨度以进化论的观点，将家族视为国家之敌，但对破坏家族是否就能培养出合格的新国民缺乏充分的论证。杨度对家族主义的抨击也遭到礼教派的反驳，他的主义之争加剧了新旧两派的裂痕，使得共识难以达成。最终，以杨度为代表的激进新派采取各种手段试图阻挠新刑律草案交付资政院议决，身体力行地演绎了一场国家主义的行动逻辑，破坏了新刑律通过预备国会的资政院议决达成共识的可能。
第三，从冈田朝太郎与赫善心的论辩出发，以外国学者的视角考察晚清修律的过程。该成果认为，赫善心与冈田朝太郎关于礼教与法律关系的争论乃法律文明固有论与进化论之争，前者关于礼法一体的观点体现了德国历史法学尤其是日耳曼学派思想的影响，后者关于礼法分离的主张有孟德斯鸠关于中国法的看法和穗积陈重法律进化论的理论支持。两人关于晚清修律的策略具有共识，都认为在收回领事裁判权的目标下，法律改革的重心应该是司法和监狱制度，冈田朝太郎以收回领事裁判权作为新刑律无夫和奸去罪化的理由仅仅是诉诸政治正确的一种修辞。
5.资料汇编
该成果的第二大部分是资料汇编，主要由三个部分构成，首先是《大清新刑律》历次代表性法案。按照时间顺序，包括1905年由董康、章宗祥纂拟的《刑律草案》，1907年的《刑律草案》（第一案），1910年的《修正刑律案语》（第二案），1911年的《钦定大清刑律》（第六案）以及1912年后由北洋政府颁布使用的《暂行新刑律》及其《实施细则》和《补充条例》。其次是清末和民国初年，新旧两派就新刑律的关键条款展开的论战和争鸣文章。该部分以《刑律平议》和《新刑律修正案汇录》这两部新旧双方各自编纂的新刑律评论文集为主干，并选取收录了部分载于文集、杂志、报纸上的有关新刑律的专题论述和评论文章，内容大致涵盖了其时双方主要的争议和观点。最后是几位亲历新刑律制定过程的法政人物的个人回忆。综上，资料汇编的主要目的在于补充新刑律制定过程的诸多细节，揭示新旧两派论辩背后蕴含的法律文化和社会变迁，为相关研究提供更多的启发。
三 成果的价值
该成果拓宽了中国刑法学术史的研究视野。《大清新刑律》蕴含着从古典律学到近代法学之重大变革，其概念术语的转换、法律方法的更新、理念价值的革命等，皆有待细细梳理反思。该成果有利于建构中国法文化类型和丰富中国文化的内涵。在距该律颁布“再回首已是百年身”的今天，客观地分析中国传统法文化的积极因素，发现其对现代社会的创新价值仍具有重要意义。无论从资料翔实、角度新颖、方法自觉、问题前沿等方面，该成果皆有深刻的学术价值与理论意义。
