“三权分置”政策背景下农村土地承包经营权益实现研究

烟台大学房绍坤主持完成的国家社会科学基金项目“‘三权分置’政策背景下农村土地承包经营权益实现研究”（项目批准号为：16AFX017），最终成果为同名专著。课题组成员有：王洪平、林广会、张旭昕、管洪彦、曹相见、柳芃、毕潇潇。

“三权分置”政策的提出，是我国当下农业农村改革的重大举措之一，其制度内涵对于既有的农村土地权利关系必将产生深远的影响。政策的实施关键在于法律转化，但与“三权分置”政策思想相呼应的立法工作并未突破其政策表述，在涉及法律表达的重要问题上存在模糊和淡化处理的倾向，导致“三权”关系及其边界无法有效厘清，特别是对土地经营权的界定上，存在权利属性不清、取得方式不明等问题。“三权分置”政策以“放活土地经营权”为核心目标，土地经营权作为政策提出的一项新型权利，对其进行准确法律界定是“三权分置”政策法律表达的关键所在。对此，学说上歧见纷呈，其重要原因在于缺乏对权利属性与取得方式联动关系的体系性思考以及物权法理的深入挖掘。因此，对“三权分置”政策法律问题的研究，客观上要求强化体系性思维并创新研究路径，以此方能承载政策实施的法律使命。此外，“三权分置”政策的提出，必然将丰富既有的土地权利结构，亦会牵动其产生新的内容。在此过程中，在涉及土地经营权入社、入股、信托和抵押等流转关系，以及新政策下土地承包经营权的取得与确认、承包地变动与征收过程中的权益保障等问题时，亦将面临新的理论课题，亟须研究工作以系统性的视野及时跟进。本课题以实现对“三权分置”政策的法律表达为基础，着力探析涉及承包地流转及相关权利主体权益保障等方面的法律关系、核心问题和解决方案，以期为重构和完善新型农地权利体系及其相关制度提供理论资源。

该成果共包括三编九章。其中，第一编集中论述了“‘三权分置’政策的法律表达”问题，包含“‘三权分置’政策法律表达的问题与题解”“所有权：从归属到利用的制度重构”“承包权与经营权：‘三权分置’政策的法律意蕴”三章。该编通过比较分析土地经营权定性的现实路径及其内在逻辑，在土地经营权法律属性的界定及其取得方式的明晰上取得了理论突破，同时将土地利用制度置于历史语境与中西法视域之中，指出了“三权分置”政策的应然法律意蕴。本编也对新修订《农村土地承包法》的相关规定进行了深入评析。第二编论述了“‘三权分置’政策背景下的土地经营权流转”问题，包含“土地经营权入社和入股”“土地经营权信托”“土地经营权抵押”三章，系统探讨了土地经营权入社和入股的具体规则、实践焦点与路径选择，土地经营权信托的比较法分析、主体界定与安全保障，以及土地经营权抵押的主体范围、设立条件与实现方式等理论和实践问题。第三编论述了“‘三权分置’政策背景下的土地承包经营权益保障”问题，包含“土地承包经营权的取得与确认”“承包地变动中的权益保障问题”“土地承包经营权与土地经营权的征收补偿”三章，系统论述了土地承包经营权取得的制度构造、权利义务关系，与承包地调整、收回、农民进城落户有关的农民权益保障以及发包方对土地经营权流转合同的终止权、土地承包经营权人和土地经营权人在征收补偿中的地位等理论和实践问题。

具体而言，成果按照体系性的论述逻辑围绕以下几方面重要问题展开，并提出了一些较有学术价值和应用价值的观点与建议。

1.关于土地经营的法律属性

该成果解析了土地经营权定性的现实路径与内在逻辑，指出土地经营权债权说存在三方面不足：一是赋予土地承包经营权完整的物权权能与“稳定农户承包权”的政策要求相悖；二是为土地经营权担保融资设计的各种规则存在法理不畅和能力不足的问题；三是存在难以克服的目的功能缺失。土地经营权物权化债权说存在三方面问题：一是土地经营权的法律地位模糊；二是主体界定存在缺失；三是登记行为对于土地经营权的物权化改造不具有实质意义。相对而言，用益物权说下，土地经营权纯粹的财产权属性及其权利主体的广泛性，恰能弥补其他学说之不足，且更有利于实现政策之功能预设。同时，其理论优势与土地经营权的生成机制相适应并有立法例的支持，从而证成土地经营权应被定性为用益物权，就其权利客体而言，其属于不动产用益物权。

2.关于“三权分置”的制度逻辑基础

通过对以归属为中心的现代所有权理论的概念语境和以利用为中心的集体土地所有权概念语境的对比分析，结合对集体成员权类型划分和功能构造的剖析与解构，证成以利用为中心之所有权的制度正当性，从而明确集体土地所有权的去权能化的现实本质，表明集体土地所有权的权能虚化不是要否定集体土地所有权，而是集体土地所有权权利本质的回归。由此可知，“三权分置”政策具有制度合理性，符合所有权从归属到利用的时代趋势。

3.关于“三权分置”政策的法律意蕴

该成果澄清了政策上的土地承包权不是集体成员权，而是土地承包经营权。至于土地经营权，就其取得方式而言，应界定为意定用益物权。同时，提出并论证了土地经营权应基于设定行为而取得，其取得方式表现为：在承包农户需就土地经营权设定抵押时，应先为自己设定土地经营权，再就该经营权与第三人设定抵押，也可将其作为出资入股农业合作社等其他经营主体或实施信托行为；在第三方主体用益土地时，承包农户应基于土地承包经营权为他人直接设定土地经营权，第三方主体可以自己用益土地，也可就该经营权设定抵押，或者将其作为出资入股合作社等其他经营主体或实施信托行为；在他人用益土地时，不宜采取先为自己设定土地经营权，再向他人进行转让的方式，以避免增加法律关系的复杂性和实施成本。

4.关于对新修订《农村土地承包法》的评析

该成果认为，“新承包法”主要存在以下问题：（1）使用土地承包权概念具有不合理性，表现在“新承包法”直接将政策语言法律化有违立法原则，并造成立法体系的不协调，主张删除“土地承包权”的概念。（2）土地经营权属性不清，存在不利于土地经营权相关规则的设计、不利于土地经营权的行使、不利于土地经营权的保护等问题，认为“新承包法”中所涉及的三种土地经营权的权利属性并不一致，应当统一定性为用益物权，并依此设计相关规则。（3）土地经营权的取得方式不明，认为土地经营权应基于当事人的意愿并依据他人既存权利而取得；除“四荒地”土地经营权的取得外，土地承包经营权人为第三方主体设定的土地经营权应当按照权利的生成原理，采取创设方式；为自己设定的土地经营权，只能是在土地承包经营权人需要就土地经营权设定担保时，先为自己设定土地经营权，再就该土地经营权为第三人设定担保。

5.关于土地经营权入社和入股

该成果分析并论证了土地经营权投资入社中设立人的权利和义务、土地经营权投资入社的定价程序、土地经营权投资入社的定价标准、土地经营权入社时作价不实对合作社与相关主体利益的影响以及合作社形骸化、利用空壳合作社进行政策套利、土地经营权入社的权责利差异化配置、土地经营权入社后的退资等理论与实践问题；分析并论证了土地经营权入股的股权对价适格性、土地经营权入股公司的路径选择、土地经营权入股公司的规则限制与调适等理论与实践问题。

6.关于土地经营权信托

该成果结合土地经营权信托的产生背景以及美国与日本的土地信托制度和我国的土地信托实践，分析了土地经营权信托法律关系，探讨了土地经营权委托人、受托人和受益人享有的权利和承担的义务，指出了我国信托登记存在的物权变动问题，论证了物权变动公示和信托公示的不同，阐述了土地经营权信托的保护人、监察人制度，指出我国实践中的土地经营权信托基本上都是自益信托，委托人和受益人往往一致，因此可以通过监察人制度保护受益人利益，由政府农业部门承担监察人的职能最为合适。

7.关于土地经营权抵押

该成果提出并论证了“三权分置”政策背景下农地抵押的客体应为土地经营权，基于债权的相对性不利于保护抵押权人的利益以及缺乏对土地租赁权进行登记的现实和法理基础等原因，不宜就土地租赁权设定抵押或质押，并明确在土地经营权可设定抵押的情况下，禁止土地承包经营权设定抵押的规定应当保留；土地经营权抵押客体不包括地上农作物；目前应将抵押权人限定为金融机构，但因其将导致抵押权的实现缺乏效率，未来的权利主体范围可逐步扩大；土地经营权抵押设立的生效要件为抵押合同生效并登记，土地经营权抵押贷款的用途不宜扩及于非农业生产经营，经承包方书面同意并向发包方备案不影响抵押成立；实践中，应加强土地经营权的价值评估体系建设和农地流转市场建设。

8.关于土地承包经营权取得及变动中的主体权益保障

该成果强调了土地承包经营权取得过程中农村妇女权益的保护；论证了土地承包关系稳定并长久不变与“三权分置”之间的协同关系，提出了承包地调整的法律表达的方案；通过对进城落户农户之承包地处理规则的法理检视，指出应以纯化土地承包经营权的财产权属性，厘清成员资格丧失的法律后果和免交承包费的法理依据为基础，设计进城落户农户之承包地的处理规则；认为“新承包法”第64条赋予了发包方对于土地经营权流转合同的“终止权”，发包方终止权不是发包方固有的解除权，而是发包方的“代位解除权”，其行使的实质要件应包括土地经营权人擅自改变土地的农业用途、土地经营权人弃耕抛荒连续两年以上、土地经营权人给土地造成严重损害、土地经营权人严重破坏土地生态环境等，其形式要件为承包方在合理期限内不解除土地经营权流转合同，其行使后果包括土地经营权人退出并交还承包地、承包地上的权利负担因之而消灭、土地经营权人承担损害赔偿责任、承包方弃耕抛荒时发包方强制代耕等。

9.关于土地承包经营权与土地经营权的征收补偿

该成果提出并论证了应当赋予土地承包经营权独立的征收标的地位，土地承包经营权人应当被认定为被征收人；“三权分置”政策下，已经办理土地经营权登记的土地经营权人应具有被征收人地位，没有办理土地经营权登记的土地经营权人应具有征收关系人地位；未来立法中，应明晰公共利益的实体和程序认定标准，完善征收补偿的程序规则，完善征收增值收益分配制度，强化集体成员的参与机制，健全集体成员权的诉讼保障机制。

该成果围绕“三权分置”政策的法律表达及其制度展开所进行的法理探析，厘清了土地经营权的用益物权属性及取得方式这两个关键问题，在此基础上围绕土地经营权的流转及农地权利取得与变动中的权益保障所进行的系统性理论探析，将为构建新型的农地权利制度体系提供重要的理论支撑，也将有助于“三权分置”政策的深入实施以及《农村土地承包法》的进一步修订完善。