中国传统司法中的理性与经验研究

南京大学法学院张仁善主持完成的国家社会科学基金项目《中国传统司法中的理性与经验研究》（项目批准号为：11BFX016），最终成果为同名专著。课题组成员有：李晓婧、李相森、李文军、骆威、徐进。

一 研究的目的和意义

对中国传统司法中的理性和经验进行研究，有利于更深入地理解中国法律传统的特质及传统中国法律和社会的互动关系。长期以来，学界将中国传统法律作为西方现代法治的参照物进行研究，在这种视野下逐渐形成了一些关于中国法律传统似是而非的印象，如认为中国传统法专制、残酷、随意性极强等。对传统司法中的理性和经验进行研究，可以在一定程度上改变这种印象，使人们对中华法律传统的了解更加接近真实。此外，当下司法改革已经走到十字路口，何去何从，迄无定论；而法律运行的方式与一个民族、特定社会的价值观念息息相关。

研究传统司法可以使我们更深入地了解中国人对法律及法律运行方式的期望和偏好，以便在改革中做出与民众心理相契合的制度安排，使司法制度能够更有效地运转。

任何国家或民族的初始司法原则、规程及理念等，均基于本国家民族的社会、经济、政治及习俗。文化的传承性决定了司法文明的传承性，后世的司法文明总是前世司法文明的延续和更新。故而，探析传统中国司法文明特征，可以为当下司法文明的发展提供借鉴。

随着全球化趋势的到来，司法文明也必然融入全球化的大潮。传统中国的司法文明是中华文明的组成部分，曾经对东亚文明做出巨大贡献。今天及未来的中国，要对世界法律文明尤其是司法有所贡献，就必须揭示传统司法文明中的精华，剔除糟粕，努力与世界先进司法文明接轨，使中华司法文明在世界司法文明中发挥应有的作用。

二 成果的主要内容和重要观点

（一）主要内容

该成果围绕传统中国司法中的理性与经验主题，重点讨论了司法原则、理念、程序、司法参与者群体角色、司法理想以及司法活动与社会变迁的关系等诸多问题。

1.司法理性与经验的层级区分

传统中国司法主体群体分为体制内、体制外两种不同群体，体制内群体主要由君主及各级司法官群体组成，体制外群体主要由师爷、讼师等组成，在不同司法场域，他们的角色地位及功能有所不同，在事关当事人法益诉求方面，他们之间的关系时而冲突、时而互补，共同维系司法体制。

传统中国司法原则是理性的，抑或经验的，可从实体和程序两个面向进行考察。实体面向上，法律规范具有超强的明示性，司法官尤其是较高层级的司法官，大多能恪守司法程序，严密逻辑推理，力求依法断案，偏向于理性司法。基层司法官既能对自理的词讼做出终裁，又能凭借侦查、勘验技术和经验，对重大案情进行初始定性，决定案件审理走向，实际充当了立案、侦查、鉴定、审判等职能，集现代意义上的“公、检、法、司”职能于一身，偏向于经验司法。在司法过程中，理性与经验原则上可以因时间、空间、案情、审级以及司法官的性情、阅历及态度等因素的影响而发生位移。

2.与社会、文化特征相适应的司法职能配置

传统中国经济结构以农业为主，民众安土重迁，生活比较封闭，习惯聚族而居，宗族制度发达，社会结构相对稳定，“熟人社会”长期存在。在此基础上建立起来的国家政权做出了一系列配置。司法程序正式启动之前，就已采取纠纷预防和化解措施。

一方面，通过息讼宣教进行司法教化，力图把纠纷平息于萌芽状态。息讼宣教的途径有官府息讼宣教、民间息讼宣教以及宗教息讼宣教，宣教形式丰富多样、通俗易懂，目的是劝说民众遇事宽容忍让，不要轻易兴讼，即便诉讼，也鼓励撤诉，进而把诉讼遏制于萌芽。司法教化政策符合稳定社会结构整体需求。

另一方面，通过纠纷调处分解司法职能。纠纷发生后，除了鼓励撤诉外，就是在司法审断之前发动社会力量充分调解，包括自行调解、乡治调解、家族调解以及官府调解等，作为传统中国最具特色的纠纷解决手段，调解无疑发挥了准司法功能：于当事人，可以减少诉讼成本；于官府，可以节约本已稀缺的司法资源。

3.刑事司法中尽量秉持谨慎恤悯原则

传统刑事司法中，理性司法基本占据主导。在中国历史上，不乏重典治国的王朝或君王，但慎刑、恤刑理念等在大多时期处于主流，朝廷或司法官多能根据情势变更及时调整刑事司法原则或政策，如刑事赦免、恤囚悯囚及季节性行刑等，均基于司法与自然、社会及人性保持适度和谐的考虑，体现了自然主义的司法理念。

4.运用司法技巧提高司法效率

传统司法手段比较单一，从“五听”制度到《洗冤录》刊行，司法官基本靠直观判断和经验积累进行司法活动，将司法神秘化就是司法官惯常使用的手段之一。鬼神观念与果报心理在传统民众生活观念中根深蒂固，一旦发生法律纠纷诉诸法庭，在正常取证、裁判渠道不畅时，神秘司法往往能有助于司法程序的正常进行，如推动案件事实的查明认定、体现个案公平及朴素正义等，反映司法参与者的思维定式，包括裁判者司法经验的体现，司法参与者对神秘力量的敬畏和对公平、正义的期盼。当然，针对不同司法参与对象，司法官采取的司法对策也有所不同。如针对涉诉女性，因为女性相对处于劣势地位，时而有关风化，参与诉讼时，司法主体对其采取的态度及应对手段与男性不同，如限制女性诉讼、避免女性公开出场、限制监禁及刑讯女性等；同时，女性作为诉讼参与主体参与诉讼时，为了赢得诉讼利益的最大化，也会利用女性性别特征采取不同的应付策略，对司法程序造成一定的影响。对此，裁判官一般都要严肃对待，谨慎采取应对措施，如刑罚女性时，采取特殊手段等，均需展现司法技巧及经验。

5.司法理想与现实的隔阂

传统司法的最高理想在于情、理、法的交融，理性与经验的统一。为了实现这一理想，历代官府都不断努力寻找最佳路径，调试诸多政策，求得德治与法治的有机结合，实现法律对社会的有效控制，保持社会秩序的和谐稳定。认定一条传统中国司法原则并非易事，但大致可以明确的是：追求理性和经验的统一，为司法遵循的基本原则；实现情理法的融合，是司法追求的最高理想。

相对于其他法律文明，传统中国法律尤其是刑事法律，文本高度明确稳定、连续性强，司法实践则变化多端。理论上讲，遵守法定程序，严密逻辑推理，依法裁决案件，是司法官的第一要务。然而，由于司法与行政角色界限的模糊或混同，因人司法现象极为普遍，“性情司法”时有发生，同案异判难以避免，导致法律期待性难以确定。司法文本与司法实践之间反差巨大，司法理想与现实之间隔阂明显。尽管传统司法始终注意兼顾理性与经验的统一，实现司法正面功能的最大化，并对司法弊端的防治做了系统的制度设置，由于在整个权力体制中，司法权的失衡、司法素养非专业性及非法取证合法化等原因，司法失序在所难免。政治动乱左右司法失序，司法失序加剧政治动乱，司法失序成为周期定律的助推器。

把历史与现实相映照，从对传统司法中的理性与经验研究中，我们可以认识古人的司法智慧。情理法相融合，理性与经验相统一，无论是过去，还是现在及将来都具有其理论及实用价值。在继承传统司法精华的同时剔除糟粕，也要随时而变，汲取人类优秀司法文明成果，优化司法权的配置，最大化地发挥司法权的正功能，让公平正义之光普照到更多公民法益之上。

（二）重要观点

中国古代司法者主观因素对司法活动的影响并非可以简单认定为是传统法律不确定性的表现。古代司法官员在判案中对民众的主观认识有较多考虑，倾向于针对民众的主观条件以民众乐于接受的方式施行法律，求得主流价值观的发扬，这是中国传统司法中实用理性的体现，合乎传统中国的历史语境。

司法中的理性与经验有层级之分。传统中国司法是理性的，还是经验的？大多学者往往从形式理性和实用理性出发进行分析。传统中国基层司法官的司法行为集受案、侦查、检验、审判于一身，判决结果取决于对证据的搜集、认定，经验的作用比较突出。审转案件尤其是重大刑事案件虽由较高层级司法机关审理，但原始证据仍要由基层司法提供。因此，越是基层司法，越是偏重于经验；越是高层司法，越是偏重于理性。

司法失序是王朝衰败的风向标。传统中国法律文本从不缺少相关实体和程序的规定，由于司法权与行政权的高度重合性，以及司法监管较能的局限，从皇帝到州县官等司法主体的个人因素对司法过程的影响甚大。王朝初期，司法主体往往能自我克制，依照程序审理案件。王朝中后期，尤其是末期，政治的窳败催生了司法失序；司法失序加剧政治窳败。两者的互动加速王朝的灭亡。

在国家政权层面如何有效配置司法权，加强对司法权的制衡、监督，传统中国以王权为核心构建的权力体系中虽然有不少创制，如三省六部制、御史监察制等，但始终无法根本解决司法权与行政权的分立问题，行政权左右司法成为传统中国的司法常态。权力的专断性往往使司法的公正性大打折扣。直到西方文艺复兴之后，西方法律哲人不断设计新的方案，并付诸实施。随着西方模式传到中国，通过继受、创新，中国才逐渐步入司法近代化轨道，开始寻求对传统司法体制的变革。