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我国刑法修正的理论模型与制度实践研究的中期检查报告

2018年11月29日09:30来源:全国哲学社会科学工作办公室

一、研究进展情况

(一)研究计划总体执行情况及各子课题进展情况

1. 研究计划总体执行情况

国家社会科学基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”自2016年底正式立项以来,已开展研究近2年的时间。项目总体执行情况和各子课题进展情况顺利,已公开发表相关学术论文17篇。关于立法方法问题的讨论,涉及立法的基本原则、立法的文风、实务上定罪量刑数据和材料的分析与处理、国外立法经验的借鉴、立法负面效果的预测、犯罪之间交叉竞合关系的处理等,如何通过体系性的研究方法综合考量相关要素,建构刑法修正的理论模型是课题的总体问题。围绕这个问题,2016年12月课题组举行启动仪式和宏观框架的首次研讨会,课题组根据总课题所确立的研究框架和预期目标,结合课题的重点难点和创新之处,集思广益,进一步细化研究规划。

关于刑法修正的理论模型,主要从两个维度切入,一是刑法修正的实然层面和应然层面;二是刑法修正的形式层面和实质层面。在首席专家的带领下,课题组定期开展课题研讨会议,课题基本按照研究计划稳步推进,不断扩展深度和广度。

2. 各子课题进展情况

该项目共由5个子课题组成。各子课题在制定研究计划、落实研究任务的基础上,研究工作已全面启动,具体研究进展情况如下:

(1)子课题一:刑法立法观的现代转向与刑法修正

针对子课题一的研究,课题组认为:晚近两个刑法修正案显示出刑法规制社会生活的范围拓展、力度增强的趋势,学界对此似乎一边倒地给予刑法工具化、刑法过快膨胀、违反谦抑性原则、刑法干预过度的批判。但是,上述异议基本都是从“消极刑法立法观”出发思考问题,其论证以“古典理念型”刑法思想为支撑,但未有效回应当下的社会情势。在刑法观念逐步转向功能主义、刑法与政策考虑紧密关联的今天,刑法谦抑性并不反对及时增设一定规模的新罪;刑罚早期化与转型中国社会的发展存在内在联系;意欲建设法治国家就必须将限制公民人身权利剥夺的处罚事项纳入刑事司法审查范围。因此,用古典刑法观的“矛”攻击现代刑法立法的“盾”所得出的结论不能令人信服,要求刑法立法过于克制也不是务实的态度,“积极刑法立法观”的确立有其社会基础,更为符合时代精神。与这种立法观相匹配,未来的刑法立法从技术层面需要考虑进行相当规模的犯罪化,但处罚方式不能轻易地“由轻改重”;增强立法的问题意识、难题意识和实证支撑,提升不法的直观性、可感性;对公众的情绪化呼吁保持足够理性;建立与新设大量轻罪相契合的刑事程序,尽可能降低犯罪的附随负面效应,使罪犯及时有效地返归社会。

(2)子课题二:刑法修正的比较研究

针对子课题二的研究,课题组认为:从转型时期社会发展的现实来看,在未来相当长时期内,立法者消减现有罪名的非犯罪化任务并不紧迫,相反要进行相当规模的犯罪化,保持刑法立法的活跃姿态。20世纪50年代之后,犯罪化是国外刑法立法的潮流。自20世纪70年代以来,英国开展了大规模的增设新罪活动,目前英国制定法上的罪名已经达到1万多个。1997年至2007年,英国议会制定了382项法案,其中,29项刑事司法法案新设的刑事罪名超过3000个。原本“像金字塔一样沉默”的日本立法机关从20世纪80年代末开始,为应对犯罪国际化、有组织化以及现代社会的危险无处不在、无时不在的特点,积极回应保护被害人的要求,回应严惩暴力犯罪的呼声,频繁修改刑法典与相关法律,实行大量的犯罪化,出现了“立法活性化”现象,例如,在《规制纠缠等行为的法律》中,将表达爱恋或好感没有得到回应而纠缠对方的行为犯罪化。在日本,刑法典、单行刑法与行政刑法所规定的犯罪难计其数,即使在我们看来相对轻微的危害行为,也可能被规定为犯罪。相反,在当下中国只有刑法典(及修正案)与1个单行刑法规定犯罪及其法定刑(罪名总共仅有500多个),不存在其他法律中规定的行政刑法。乍看之下,中国刑法中的处罚范围似乎很广,但实际上则不是如此,日本刑法中的处罚范围比中国要广泛得多。

(3)子课题三:刑法修正的制度实践研究

针对子课题三的研究,课题组对晚近二十年我国刑法立法修正的总体情况做了经验性的考察与分析,从1997年新刑法典颁布至今,我国立法机关共出台三个决定、九个修正案以及十三个立法解释。其中,涉及实质性立法修正的立法文本,包括九个修正案与《关于骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。通过这些立法文本,立法机关共新增39个立法条文,对条文的改动共计129次,涉及修改的条文共116条(除第199条与第360条第2款被删除之外,其余修改均涉及对条文内容的修正)。

新增的39个立法条文的分布为:总则2个;分则第二章9个,分则第三章10个,分则第四章4个,分则第五章2个,分则第六章8个,分则第八章2个,分则第九章2个。经历修改的116个条文的分布为:总则20个(其中第50条经历2次修正);分则第二章9个(其中第120条经历2次修正);分则第三章35个(其中第151条与第164条分别经历3次修正,第182条、第191条、第180条分别经历2次修正);分则第四章8个(其中,第239条经历2次修正);分则第五章4个;分则第六章28个(其中第312条、第343条与第358条分别经历2次修正),分则第七章1个,分则第八章6个,分则第九章1个,分则第十章2个。新增条文与对既有条文的修改主要围绕三方面的问题:一是扩大刑法的处罚范围,二是改变处罚的严厉程度,三是调整条文的明确性程度。

(4)子课题四:刑法修正与程序法的协调

课题组成员在前期对此问题就有一定研究。例如,关于刑法上的告诉才处理与刑事诉讼法上的自诉的关系,刑事诉讼法将刑法上的告诉才处理的犯罪均归入自诉案件,这便混淆了两种不同性质的情形。再如,如何处理刑法上的刑罚的执行与刑事诉讼法上的刑罚的执行的关系,也有过研究。

(5)子课题五:刑法修正的未来走向

针对子课题五的研究,课题组认为:晚近二十年我国刑法立法修正表现出三种明显的态势,即处罚范围的不断扩张、处罚上的日趋从严与立法条款的概括化发展。这三种态势与应对随风险社会的到来而面临的立法挑战有关。风险社会中刑法立法面临的挑战包括,要求全方位地规制风险并形成一套整体性的治理策略,对风险进行准确预测与评估以确保预防机制的有效发挥,以及对预防机制所可能带来的弱化法治国保障的风险进行反思性的控制。既有的刑法立法所做的应对举措带来重大的影响,不仅刑法所重点关注的犯罪类型呈现结构性的改变,刑法与其他法规范系统(尤其是行政法)之间的关系也经历了重大的转变,而传统刑法理论的一些基本准则或教义则遭到突破或规避。功能主义的刑法立法观能够适应风险社会的规范性需求。它包含三个面向的内容,即积极介入的立法导向、追求预防效果的立法导向与注重灵活回应的立法导向。这三个面向各自可能制造相应的风险。基于此,对功能主义的刑法立法观有必要进行适当的调控:理性的刑法立法应当以对风险的科学预测与评估为基础;应当摆脱单纯的控制思维,在整合权利保障思维的同时进行全面的利益衡量;应当采用多轨制的刑法立法模式,以缓解立法的稳定性与灵活性之间的紧张。

(二)调查研究及学术交流情况

自立项以来,课题组紧密围绕项目研究的具体内容开展了一系列的学术调研、资料搜集以及学术交流活动等。具体如下:

(1)学术调研情况

承担不同子课题的课题组成员在首席专家的指导下,自2017年3月开始,定期向实务部门了解他们的立法需求、对刑法修正的态度等问题,获取了较多重要的第一手资料。调研活动已基本完成,相关的文本资料正在分析当中。

(2)资料搜集与整理

总的来说,以德日为代表的大陆法系国家刑法修正与制度实践,和刑法学基础理论、犯罪学、刑事政策学、公共政策学等联系紧密,相关制度比较健全,能够在刑法立法整体塑造层面带来启发。与此同时,以美国为代表的英美法系国家在新兴领域的刑法立法,相关研究视野也十分开阔,能为我国刑法修正提供大量的可供选择的参考材料。通过全面搜集这些资料,对一些刑法立法工作开展得相对突出的国家和地区予以高度关注。

(3)学术会议与学术交流活动

为推进课题研究,集思广益,以期提高课题研究水平,课题组重要成员已经参与了多次相关的研讨会。例如2018年4月18日,课题组首席专家张明楷教授参与清华大学法学院“环境法学与刑法学的对话研讨会”,就环境犯罪的立法与司法问题发表重要看法,引起广泛反响。课题组其他成员也多次在重要的学术研讨会中作报告,有的形成专门的论文集,有的则被重要媒体予以报道。

(4)开展国内外学术合作情况

为推进课题研究,课题组注重与国内外的科研团队和专业人员开展学术合作。其中,与德国、日本的教授进行学术合作更为密切,张明楷教授、周光权教授参加了2017年9月举行的中德刑事法研究会,张明楷教授、黎宏教授参加了2017年10月的中日刑事法研究会,劳东燕教授、王钢副教授于2018年5月前往德国参加学术研讨会;日本早稻田大学西原春夫代表团2018年6月访问中国,课题组成员热烈欢迎,并与日方进行相关学术交流。

三、成果宣传推介情况

为了总结和推广课题阶段性成果,课题组成员已在重要学术期刊上发表论文20余篇,相关成果已引起理论界和实务界的广泛关注。具体成果如下:

张明楷:《责任论的基本问题》,《比较法研究》2018年第3期。

张明楷:《行贿罪的量刑》,《现代法学》2018年第3期。

张明楷:《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察》,《环球法律评论》2018年第2期。

张明楷:《污染环境罪的争议问题》,《法学评论》2018年第2期,《高等学校文科学术文摘》2018年第3期摘转。

张明楷:《受贿犯罪的保护法益》,《法学研究》2018年第1期。

张明楷:《论信用卡诈骗罪中的持卡人》,《政治与法律》2018年第1期。

张明楷:《论放弃重复侵害的行为性质》,《中外法学》2017年第6期。

张明楷:《刑法理论与刑事立法》,《法学论坛》2017年第6期,中国人民大学复印报刊资料《刑事法学》2018年第4期转载。

张明楷:《避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径》,《中国法学》2017年第4期。

张明楷:《法益保护与比例原则》,《中国社会科学》2017年第7期。

张明楷:《终身监禁的性质与适用》,《现代法学》2017年第3期。

张明楷:《网络时代的刑事立法》,《法律科学》2017年第3期,中国人民大学复印报刊资料《刑事法学》2017年第8期转载。

张明楷:《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》,《政法论坛》2017年第1期。

周光权:《论持续侵害与正当防卫的关系》,《法学》2017年第4期。

黎宏:《一定条件下的见危不救入刑研究》,《中外法学》2018年第3期。

劳东燕:《功能主义刑法解释论的方法与立场》,《政法论坛》2018年第2期,中国人民大学复印报刊资料《刑事法学》2018年第4期转载。

劳东燕:《法条主义与刑法解释中的实质判断——以赵春华持枪案为例的分析》,《华东政法大学学报》2017年第6期。

另外,课题组成员周光权教授关于介绍贿赂罪的立法建议得到最高人民法院周强院长批示,如下图所示:

课题组成员周光权教授关于国家监察法立法的建议被中央统战部采纳,如下图所示:

(四)研究中存在的主要问题、改进措施,研究心得、意见建议

1.研究中存在的主要问题

一是学界对刑法理论和刑法立法的关系还存在着观念上的误解,究竟应当如何看待当前刑法理论与刑法立法之间的关系?由于刑法立法的活跃化,刑法修正案的层出不穷,刑法理论不得不再次关注刑法立法本身,因而不得不思考刑法理论与刑法立法之间的关系。一般来说,刑法理论指导刑法立法,同时也阐释刑法立法。没有理论指导的刑法立法,必然呈现杂乱无章的局面;刑法立法如若没有刑法理论的阐释,就难以得到妥当的适用。但从事实上来说,二者的关系远非如此简单。例如,我们必须坚持什么样的理论,并以该理论检验刑法立法,进而要求修改刑法,从而使刑法理论对刑法立法起规制作用?在什么样的情况下,我们需要修改既有理论,而不需要修改刑法,从而通过解释保持刑法的相对稳定性?在什么样的情况下,我们既需要修改刑法理论,也需要修改刑法条文,从而使刑法理论与刑法立法形成良性互动关系?如果不能妥当处理刑法理论与刑法立法的关系,二者就会陷入恶性循环。

二是近年来学界对于“网络刑法”的讨论此起彼伏,刑法起源于没有网络的时代,近代刑法立法与刑法理论的形成时期也没有网络,刑法上的具体概念原本与网络没有任何关系,许多具体概念难以适用于网络犯罪。以保护法益为目的的刑法,不可能对新类型的网络犯罪无动于衷,而是需要积极应对。但问题是,对于新类型的网络犯罪,是通过解释路径来应对,还是通过立法路径来应对?在互联网时代,必然有一部分网络犯罪行为,需要通过新的刑法立法进行规制,那么,刑法立法上对网络犯罪究竟应当采取何种模式?

三是由于时间和精力的有限,实证研究相较于理论研究仍比较滞后,特别是关于刑法修正后的实施效果等方面的评估还来不及进行深入分析,课题调研中的访谈材料,整理运用尚显不够。

四是部分子课题(如子课题四)的具体内容还没有完全落实;课题组成员集体讨论得不够充分。

2.改进的措施

一是有必要通过专门的文章更新以往较为片面的观点,着眼于刑法理论对刑法立法的作用,对刑法理论与刑法立法的关系作类型化分析。在刑法立法非常活跃的时代,刑法理论不可能只是单纯地解释刑法,而是需要同时关注刑法立法本身。刑法理论不仅要规制司法,而且要规制立法。刑法理论尤其是法益保护主义与有关刑罚的正当化根据的学说,对刑法立法起着重要规制作用;刑法理论必须对刑法条文作出有价值的判断,促进刑法立法的不断完善。但是,如果能够通过修改理论或者重新解释应对社会生活事实,就不应当修改刑法;任何知识都是一种偏见,都是不完善、不全面的,但刑法学绝不是始终拘泥于条文的形式论解释的枯燥无味的学问;刑法学者应当善于了解社会生活事实的变化,勇于反省自己的前理解,正确对待自己的偏见,从而使旧法条适应新时代。对刑法立法的批判与解释并不是对立关系,批判性解释可以使刑法立法的形式缺陷得到弥补,也能为刑法立法的完善奠定基础。刑法立法也应当善于类型化,从而为解释提供应有的空间,使刑法立法与刑法理论形成良性互动的关系。

二是有必要通过专门的文章就网络时代的刑法问题进行系统阐明。刑法必须敏感地应对网络时代的各种变化,但是,面对网络时代的新型犯罪时,能够通过刑法解释路径予以应对的,就不需要采取刑法立法路径。在采取刑法立法路径应对网络犯罪时,没有必要也不应当制定所谓“网络刑法”。当下应当在刑法典内,分别采取增设条款或者在既有条款中增设行为方式与行为对象的立法模式规制新型犯罪。在增设新罪时,必须坚持法益保护主义。作为刑法保护对象的法益,其内容总是随着社会的发展而不断变化。其中,有些利益以前没有受到刑法保护甚至没有被认为是一种利益,现在需要由刑法保护时,就成为一种新型法益;有些已经受到刑法保护的传统法益,在网络时代增加了新的内容(利益),外延发生了变化,且受到了新的侵害;有些利益原本属于传统法益,国外刑法与旧中国刑法都予以保护,但我国现行刑法没有予以保护,且这种传统法益在网络时代受到了新的侵害。以上三个方面,都是网络时代的刑法立法需要高度重视的内容。

三是加强科学的实证研究,尤其是就重要的问题获得具体的支撑数据,尝试形成相关的研究报告。同时不断挖掘调研材料中的有关信息,进一步做好重要资料的整理工作。

四是课题组负责人与成员需要进一步就本项目的各具体内容展开深入讨论,并在此基础上进一步分工负责。

3.研究心得

无论人们愿不愿意接受,频繁的刑法立法修正已经变成无可避免的现实。与其手握18、19世纪的理论工具来展开无谓的批评,不如正视现实,在此基础上考虑如何尽量避免情绪立法、象征立法的现象,实现立法的科学化与理性化。为了使“法律家的法之形象始终(或明白或无意识地)与其时代的社会形象相符”,风险社会中,有必要发展与构建一种全新的刑法立法观。这种刑法立法观立足于对现实社会问题的考量,而不是形而上学的单纯理性化的构想,追求发挥刑法立法的社会功能,注重对社会问题的积极回应。由于认同法律是适应社会需要的产物的观念,因而,这样的立法观可称为功能主义的刑法立法观。功能主义的刑法立法观包含三个面向的内容。

第一,积极介入的立法导向。刑法需要承担起积极规制与管控风险的任务,在危险现实化之前即应考虑介入,不能等到实际侵害结果出现之后再消极地予以惩罚。这不仅意味着刑法干预的早期化,而且意味着刑法干预扩张至新的生活领域。干预起点的前置,直接导致入罪门槛的降低;而干预领域的扩张,则表明刑法之网覆盖更多的生活领域。受干预早期化与干预领域扩张化的影响,在积极介入的立法导向之下,犯罪圈或者说刑法处罚范围会呈现不断扩大的态势。刑法修正案(九)一举增设四个涉及网络犯罪的罪名,表征的正是刑法对新兴领域的积极介入。

第二,追求预防效果的立法导向。为了让刑法有效地承担起保护法益的任务,在考虑是否予以入罪时,立法者将刑事政策上的需罚性因素放在重要的位置,指向未来的预防效果成为入罪化立法的主导性目的。预防的考虑不再局限于刑罚论,同时也交织融入犯罪论之中。刑法修正案(八)所增设的危险驾驶罪,非常明显地体现了立法者追求预防效果的立法导向。该罪出台前后,刑法理论界多有质疑之声,认为此类行为危害性较小,不适合以刑法来规制。不过,从近几年的实施情况来看,应该肯定危险驾驶罪的出台是一个相当成功的立法范例,完全实现了预期的预防效果。

第三,注重灵活回应的立法导向。外部环境的复杂化要求刑法立法能够随时根据现实的变化与具体情况做出灵活的回应,刑法典不是一套封闭的体系,没有固定的本体结构,而是开放的、富于弹性的,其结构由刑法所被赋予的社会功能所决定。灵活回应的立法导向,要求放松刑法的明确性要求,以应对变化无常的纷扰。

对功能主义的刑法立法观进行调控,涉及的其实是犯罪化边界的控制问题。立足于有效性与合理性的双重视角,对功能主义刑法立法观的调控,有必要从三个方面来展开:

其一,刑法的立法修正应当建立在对风险进行科学预测与评估的基础之上。

考虑到风险的普遍性与资源的有限性,刑法不可能将所有类型的风险都纳入规制的范围,而只能选择其中危害最为严重且最适合运用刑法来进行规制的风险类型。这便涉及对风险如何进行预测与评估的问题。与此同时,刑法立法者有必要确立这样的观念:一是风险只能规制而不可能消除,追求零风险或对风险的零容忍并非务实的态度;二是需要将有限的资源投入到能发挥最佳预防效果的风险类型的规避与防御上;三是应当考虑在不同的群体之间如何分配风险才能起到最佳的预防效果。

其二,在考虑是否入罪及如何惩罚时,刑法立法应当从单纯的控制思维中走出来,在整合权利保障思维的基础上,进行全面的、综合性的利益衡量。在立法决策时,如果立法者片面地关注某一特定利益,并以此为基础进行立法,从长远来看,这样的立法必定得不偿失,甚至可能带来意想不到的消极后果。

其三,一元化的刑法典体系存在诸多的弊端,应当考虑采用多轨制的刑法立法模式,以缓解立法的稳定性与灵活性之间的紧张。

早在1997年刑法立法修正前后,课题组首席专家张明楷教授便对一元化的刑法典体系的做法提出批评,而建议维持多轨制的立法模式。这样的见解在今天看来也极富前瞻性。多轨制的立法模式有助于纠正一元化的刑法典体系的众多弊端。它能够很好地解决刑法典体系的稳定性与立法灵活应对之间的紧张,改善刑法典体系的内在逻辑性,克服对法定犯的实务认定中的偏差,并确保对新型犯罪的立法应对不至于全面地冲击法治国的保障。总的说来,多轨制的立法模式更能够适应复杂的外部环境与新的治理机制,为法定犯时代的到来做好必要的立法准备。

(五)其他需要说明的问题

需要对原来的计划内容进行一定的修改,使最终成果切实有利于指导我国刑法立法的修改与完善,不能停留在宏观层面的一般论说,需要针对现行刑法中的具体问题提出明确、具体的修改意见。

二、研究成果情况

张明楷:《法益保护与比例原则》,《中国社会科学》2017年第7期。

法益保护原则一直是刑事立法的基本指导原理。近年来,有学者主张以比例原则替代法益保护原则。但比例原则并无超越法益保护原则的内容;而且,比例原则缺乏目的正当性的审查,其标准也不明确;近年来刑事立法中出现的法益概念的抽象化、处罚的早期化以及重罚化现象,并不意味着法益保护原则面临危机,相反说明需要发挥法益概念的批判性机能。当然,比例原则对于贯彻法益保护原则具有方法论的意义。将比例原则引入刑法领域补充法益保护原则时,应当避免简单的话语转换与机械的套用。刑事立法的审查应当按五个步骤展开:(1)目的是否具有合理性?在此需要考虑目的是什么、目的是否与宪法相抵触、目的是否具有重要价值以及目的是否明确、具体。(2)刑罚是不是达到合理目的的有效手段?这一步骤的判断需要借助实证调查研究,不能仅限于逻辑分析与直觉判断。(3)是否存在替代刑罚的手段?在此阶段,需要判断非刑罚手段的有效性,全面权衡刑罚手段与非刑罚手段的利弊。(4)利用刑罚保护法益的同时可能造成何种损害?亦即,刑罚的适用在对法益起保护作用的同时,会给全体国民产生何种附随的萎缩效果?(5)对相应的犯罪应当规定何种刑罚?在肯定轻刑的有效性的同时,需要注重刑罚的公平正义性以及一般预防与特殊预防的必要性。

张明楷:《刑法理论与刑事立法》,《法学论坛》2017年第6期,中国人民大学复印报刊资料《刑事法学》2018年第4期转载。

在刑事立法非常活跃的时代,刑法理论不可能只是单纯地解释刑法,而是需要同时关注刑事立法本身。刑法理论不仅要规制司法,而且要规制立法。刑法理论尤其是法益保护主义与有关刑罚的正当化根据的学说,对刑事立法起着重要规制作用;刑法理论必须对刑法条文作出有价值的判断,促进刑事立法的不断完善。但是,如果能够通过修改理论或者重新解释应对社会生活事实的,就不应当修改刑法;任何知识都是一种偏见,都是不完善、不全面的,但刑法学绝不是始终拘泥于条文的形式论解释的枯燥无味的学问;刑法学者应当善于了解社会生活事实的变化,勇于反省自己的前理解,正确对待自己的偏见,从而使旧法条适应新时代。对刑事立法的批判与解释并不是对立关系,批判性解释可以使刑事立法的形式缺陷得到弥补,也能为刑事立法的完善奠定基础。刑事立法也应当善于类型化,从而为解释提供应有的空间,使刑事立法与刑法理论形成良性互动关系。

张明楷:《终身监禁的性质与适用》,《现代法学》2017年第3期。

《刑法》第383条中的“终身监禁”只是“不得减刑、假释”的同位语,终身监禁是死缓适用的一种情形;《刑法》虽然没有在第50条规定终身监禁,但应当将终身监禁纳入《刑法》第50条的范围内予以理解和适用。被宣告终身监禁的罪犯,实际上存在三种结局:其一,在死缓执行期间故意犯罪,情节严重的,执行死刑;其二,在死缓执行期间有重大立功表现的,减为25年有期徒刑,丧失终身监禁的前提,即只需要执行25年有期徒刑即可;其三,在死缓执行期间,不存在上述两种情形,依法被减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑与假释。但是,《刑法》第383条第4款的“不得减刑”只能是《刑法》第78条中的“可以减刑”的例外规定;如果罪犯有重大立功表现因而应当减刑时,则不再执行终身监禁。因此,绝对的终身监禁只有一种情形:被判处死缓并宣告终身监禁的罪犯,在死缓考验期间没有实施情节严重的故意犯罪,且没有重大立功表现,在减为无期徒刑之后也一直没有重大立功表现。对于宣告终身监禁的罪犯可以暂予监外执行。本文虽然是从解释论上进行的研究,但其中的基本观点有利于从立法上对终身监禁进行修改。

张明楷:《网络时代的刑事立法》,《法律科学》2017年第3期,中国人民大学复印报刊资料《刑事法学》2018年第4期转载。

刑法必须敏感地应对网络时代的各种变化。但是,面对网络时代的新型犯罪时,能够通过刑法解释路径予以应对的,就不需要采取刑事立法路径。在采取刑事立法路径应对网络犯罪时,没有必要也不应当制定所谓“网络刑法”;当下,应当在刑法典内,分别采取增设条款或者在既有条款中增设行为方式与行为对象的立法模式规制新型犯罪。在增设新罪时,必须坚持法益保护主义。作为刑法保护对象的法益,其内容总是随着社会的发展而不断变化。其中,有些利益以前没有受到刑法保护甚至没有被认为是一种利益,现在需要由刑法保护时,就成为一种新型法益;有些已经受到刑法保护的传统法益,在网络时代增加了新的内容(利益),外延发生了变化,且受到了新的侵害;有些利益原本属于传统法益,国外刑法与旧中国刑法都予以保护,但我国现行刑法没有予以保护,且这种传统法益在网络时代受到了新的侵害。以上三个方面,都是网络时代的刑事立法需要高度重视的内容。

张明楷:《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》,《政法论坛》2017年第1期。

《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的数额标准,但其理由并不充分,而且必然导致贪污、职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间的不协调。当下,需要思考贪污贿赂罪的司法与立法发展方向。对于国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物,没有达到贪污罪的数额较大标准,但达到盗窃、诈骗罪的数额较大标准的案件,应当以盗窃、诈骗罪论处。为了使职务侵占罪、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪保持协调关系,应当将窃取、骗取行为排除在职务侵占罪之外(刑法有特别规定的除外);对刑法第382条规定的利用职务上的便利的窃取、骗取行为,应当进行限制解释。《刑法修正案(九)》虽然对贪污、受贿罪规定了相同的法定刑,而且使情节与数额并重,但由于二者的罪质不同,在刑事司法上应当对贪污罪重视数额,对受贿罪重视情节。从立法论上来说,将来应当将职务侵占罪与贪污罪合并成一个职务(业务)侵占罪,将其规定在侵犯财产罪中;应当根据法益侵害程度设计不同的受贿罪类型,将其置于渎职罪中。

张明楷:《行贿罪的量刑》,《现代法学》2018年第3期。

《刑法修正案(九)》降低了受贿罪的法定刑,但没有相应降低行贿罪的法定刑,形成了行贿罪的前两档法定刑高于受贿罪的不合理现象。认为行贿是腐败的源头或者行贿与受贿同害,以及主张对行贿与受贿并重惩办的观点,不符事实、不合法理、不切实际。行贿罪的不法与责任轻于受贿罪,对行贿罪的量刑必须贯彻罪刑相适应原则 。(1)对行贿罪基本犯所科处的刑罚不得高于受贿罪基本犯的最高刑(即对行贿罪的基本犯不得科处3年以上有期徒刑)。(2)作为法定刑升格条件的“情节严重”与“情节特别严重”,仅限于因行贿谋取不正当利益的情节严重或者特别严重,而非泛指行贿情节严重或者特别严重;根据行贿数额、次数、对象等认定情节严重与特别严重的做法,不符合罪刑法定原则。(3)刑法第390条第2款的从宽处罚规定属于特殊的坦白制度,应当采取宽和态度、进行扩大解释,以便使该规定充分发挥揭露、惩罚、预防受贿犯罪的作用。从立法层面上说,刑法应当降低行贿罪的法定刑,而不得使行贿罪的法定刑高于受贿罪。

张明楷:《受贿犯罪的保护法益》,《法学研究》2018年第1期。

刑法第388条与第388条之一将“为请托人谋取不正当利益”作为斡旋受贿和利用影响力受贿罪的构成要件要素,所以,认为斡旋受贿与利用影响力受贿罪的保护法益包括职务行为的公正性的观点,具有明显的合理性。但是,不能据此认为,普通受贿罪的保护法益也是职务行为的公正性。换言之,职务行为的公正性不是所有受贿犯罪共同的保护法益。试图仅以公正性或者仅以不可收买性说明所有受贿犯罪的保护法益的观点,存在以偏概全的缺陷,难以与我国刑法关于受贿犯罪的规定相吻合。在刑法分则规定了不同类型受贿犯罪的情况下,应当根据宪法规定、刑法条文表述的构成要件内容以及受贿犯罪与相关犯罪的关系,分别阐释普通受贿、斡旋受贿与利用影响力受贿罪的保护法益。普通受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性;职务行为的不可收买性,是值得刑法保护的具有经验的实在性的具体法益;只要行为侵害了职务行为不可收买性,即使没有侵害职务行为的公正性,也完全可能成立普通受贿罪;当然,加重的普通受贿罪的保护法益则可能包括职务行为的公正性;斡旋受贿犯罪的保护法益是被斡旋的国家工作人员职务行为的公正性,以及国家工作人员的职权或地位形成的便利条件的不可收买性;利用影响力受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的公正性,以及国民对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖。

黎宏:《一定条件下的见危不救入刑研究》,《中外法学》2018年第3期。

多数说所谓见危不救不能入刑的理由均不具有说服力。见危不救中有“见义不为”和“见危不救”之分。对自身或者第三人没有现实危险的救助他人生命的“见危不救”,不仅不会给自己增加负担,还会救助刑法中最为重要的保护法益即他人生命,增加社会整体利益,属于己他两利的行为,无论在保护法益上还是维持社会生活秩序的最低限度上,都有入刑的必要。这种行为入刑,属于没有风险的行为,不违背人性,与刑法义务道德化无关,不会导致偶然责任,也不会违反刑法谦抑性原则。不仅如此,在本罪设立之后,还可将历来被当作作为犯处罚的部分见危不救行为吸收进来,使得有关不救助行为的处罚更加完善合理。

劳东燕:“功能主义刑法解释论的方法与立场”,《政法论坛》2018年第2期。

目的理性的刑法体系思想在合目的性的意义上界定与运用刑事政策,它的兴起为刑事政策与刑法体系的关系研究提供了全新的思考进路。目的理性的刑法体系要求发展一种受刑事政策目标指引的功能化的刑法解释论。刑事政策要对刑法解释产生影响,必须以方法论上实现从概念法学到利益法学及评价法学的转变为前提。它借助目的的管道进入刑法体系,通过作用于作为规范保护目的的法益的范畴,来影响与形塑刑法条文的解释。功能主义的刑法解释论认为,刑事政策的目的性思考所代表的价值判断与传统教义学规则所代表的形式逻辑之间,是一种相互补充、相互牵制的关系。基于此,有必要警惕两种极端的立场:一是主张纯粹实用主义导向的刑事政策的论证,二是认为刑事政策对刑法体系的任何干涉都应被禁止。功能主义的刑法解释突破传统解释论的认知局限,认为解释者与法律文本之间不是主体—客体的认识论关系,解释者也参与对刑法文本的意义的创造,刑法解释因而并非单纯的方法论,而是构成刑法的实体。

三、下一步研究计划

(1)2018年12底之前,课题组成员召开小组会议,分析已有的阶段性成果,明显存在的相关问题;

(2)2019年9月底之前,课题组成员分工撰写各自负责的尚未完成的内容;

(3)2020年3月底之前,子课题负责人与课程总负责人就各子课题的完成情况进行讨论,补充、完善子课题的内容并定稿提交;

(4)2020年6月底之前,课题总负责人与子课题负责人一同就汇总的子课题进行审核、协调;

(5)2020年12底之前,完成总课题定稿。                          

(责编:孙爽、闫妍)