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我国刑法修正的理论模型与制度实践研究的中期检查报告

2018年11月29日09:40来源:全国哲学社会科学工作办公室

一、研究进展情况

主要内容:

一、研究计划总体执行情况及各子课题进展情况

(一)研究计划总体执行情况

按照本项目投标书最初设计,本课题被划分为四个子课题。就目前而言,本项目已经完成了研究文献搜集整理、研究框架调整设计、科研团队提升重塑、核心成员分工明确等项目研究的基础性工作,项目研究取得了较为丰硕的阶段性成果。项目组首席专家和各子课题负责人认真负责,课题研究思路清晰,项目调研目的和调研方向明确,研究方法切实可行。各个子课题研究目前已经在向纵深研究方向拓展。

截止到2018年6月底,本项目已经公开发表论文17篇、研究报告2项,并在CSSCI来源期刊发表论文12篇(其中CSSCI法学类来源期刊9篇),另有5篇论文被人大复印资料《刑事法学》全文转载。第二子课题负责人梁根林教授撰写的论文发表于国内法学类权威期刊《法学研究》2017年第1期;另有数篇论文发表于《法商研究》、《比较法研究》、《东方法学》、《北方法学》、《刑法论丛》等CSSCI法学类来源期刊;1项研究报告获第十二届西部法治论坛获奖论文“一等奖”,得到中国法学会党组成员、副会长王其江同志(副部级)肯定性批示,并被公安反恐等实务工作部门加以采用;1项成果要报获得公安部党委委员、反恐专员刘跃进同志(副部级)肯定性批示。

综上,本项目严格按照最初设计方案,在有条不紊中积极推进,项目总体执行情况平稳向好。

(二)各子课题进展情况

1.子课题一《我国刑法修正的历史回顾与存在问题研究》(负责人为中国人民大学黄京平教授)课题组对涉及我国刑法修正的立法文献和相关著述进行了系统收集整理,对我国刑法修正的相关问题确立了总体研究思路;进一步明确课题重点研究内容,即“我国刑法修正的指导思想、刑法典与单行刑法及附属刑法共存效果、刑法典的体系与结构设置、刑法修正的主体、刑法修正的形式、刑法所涉罪名的确定方式”并确定了具体的研究人员和研究进度。当前,研究团队成员(包括包涵副教授、左袖阳副研究员、黄云波讲师、王烁讲师等)分工明确,已经完成了一定数量的研究成果并在积极投稿,力争发表更多地阶段性研究成果。目前,子课题一已在CSSCI法学类来源集刊发表论文1篇、研究报告1项。其中,课题组核心成员包涵副教授撰写的研究报告《破解立法障碍,推动“毒驾”入刑》获得公安部党委委员、反恐专员刘跃进同志(副部级)肯定性批示;课题组成员黄云波讲师撰写的论文《中国刑法犯罪成立的立法定量模式之历史渊源考》发表于CSSCI法学类来源集刊《刑法论丛》2017年第3卷(总第5l卷)。

2.子课题二《域外刑法修正制度实践之比价与借鉴研究》(负责人为中国社会科学院陈泽宪教授)多次召开课题组内部会议,充分接受专家学者意见及建议,将原先对于“德日刑法”的研究拓展到“域外刑法”的研究。本子课题研究团队整体实力较强,有不少成员在德国取得法学博士(包括樊文副研究员、周子实助理教授、谢焱助理教授、李倩讲师等),还有一些专门研究美国刑法(包括刘士心教授、陆凌副教授等)、俄罗斯刑法(龙长海教授)、韩国刑法(汪鹏讲师)、日本刑法(杨宁讲师)的中青年刑事法学者鼎力支持。本子课题研究团队成员分工明确,课题研究在稳中积极推进。目前,子课题二已在法学专业期刊公开发表论文5篇(含CSSCI来源期刊4篇),并有3篇论文被人大复印资料《刑事法学》全文转载。其中,周子实助理教授撰写的论文《强奸罪入罪模式的比较研究——以德国<刑法典>第177条最新修正为视角》发表于CSSCI法学类来源期刊《比较法研究》2018年第1期,该文并被人大复印资料《刑事法学》2018年第5期全文转载;谢焱助理教授撰写的论文《“以营利为目的”在网络著作权案件中的刑法适用》发表于CSSCI法学类来源期刊《东方法学》2017年第4期。另有两篇论文《知识产权刑法法益分析》(《北方法学》2017年第4期,作者谢焱)、《“中断医疗型”安乐死 在德国的刑法教义学考察》(《北方法学》2017年第5期,作者李倩)分别被人大复印资料《刑事法学》2017年第11期、第12期全文转载。此外,汪鹏讲师已完成《韩国刑法典》的中文翻译工作。

3.子课题三《我国刑法修正的理论模型建构问题研究》(负责人为北京大学梁根林教授)在梁根林教授的带领下,其研究团队(包括邹兵建讲师、王华伟博士后、马永强博士生、邵博文博士生等青年学术新锐)目前已经确定了人员分工,经过课题组专题会议研究确定,进一步明确了本子课题的四个主要研究方向,即“刑法修正理念与立场、刑法修正模式与犯罪分类、轻罪体系建构、刑法修正与风险社会——社会治理重点领域的犯罪化。”等四大部分。目前,本子课题研究团队成员已经完成了5篇以上的较高质量的学术论文并在积极投稿,力争发表更多地阶段性研究成果。本子课题目前已在法学专业期刊公开发表论文3篇(含CSSCI来源期刊2篇),并有两篇论文被人大复印资料《刑事法学》全文转载。其中,梁根林教授撰写的论文《刑法修正:维度、策略、评价与反思》发表于国内法学类权威期刊《法学研究》2017年第1期;此外,梁根林教授撰写的论文《传统犯罪网络化:归责障碍、刑法应对与教义限缩》还发表于CSSCI法学类来源期刊《法学》2017年第1期。

4.子课题四《刑法修正视野下的刑法改革与制度实践研究》(负责人为天津大学于阳副教授)已经确定了下一步的研究计划,即按照刑法典体例结构,分为“刑法总则问题研究”编和“刑法分则问题研究”编两部分内容;初步确定总则重点研究7个问题,分则重点研究7个问题;要求每一个具体选题均要围绕“立法修改完善”和“具体制度实践”两部分内容的主要问题来加以研究。总则重点研究正当防卫、共同犯罪、财产刑、刑罚结构等问题,分则重点研究恐怖活动犯罪、侵犯知识产权犯罪、涉黑犯罪、网络犯罪、贪污贿赂犯罪研究等问题。总体而言,子课题四研究团队(包括王志祥教授、高永明副教授、谢焱助理教授、汪鹏讲师、王超讲师、赵天水讲师、杜国伟博士等国内知名学者及青年学术新锐)内部分工明确,研究进展较为顺利,已完成5篇以上高质量的论文并在积极投稿,力争发表更多地阶段性研究成果。本子课题目前已经完成高质量研究报告1项,已在专业期刊公开发表论文10篇(含CSSCI来源期刊3篇、中文核心期刊1篇);有1项研究报告《基于脆弱性指标(SOVI)构建西部地区地铁暴恐防范体系——以西安地铁系统的实际调研为基础》(作者汪鹏、吕江鸿)获第十二届西部法治论坛获奖论文“一等奖”,陕西省法学会以“领导批示”件报送中国法学会,获得中国法学会党组成员、副会长王其江同志(副部级)肯定性批示。此外,子课题四成员还在CSSCI来源期刊和中文核心期刊发表《终身监禁执行的刑法教义学思考》(《法商研究》2018年第4期,作者王志祥)、《醉驾行为制裁模式的论争及发展方向》(《甘肃社会科学》2018年第4期,作者王志祥)、《吸收客户资金不入账行为的刑法适用与完善》(《北京师范大学学报(社会科学版)》2017年第6期,作者谢焱)、《网络言论自由犯罪:行为失范与刑法规制》(《山东警察学院学报》2018年第1期,作者于阳、魏俊斌)等论文。此外,子课题四负责人于阳副教授阶段性研究成果《刑罚适应性及其实现问题研究》(个人专著,25万字)已获天津大学社会科学文库(第一批)出版资助。

二、调查研究及学术交流情况

(一)调研数据整理运用

子课题四负责人于阳副教授目前已经与天津市第一中级人民法院刑一庭建立了密切的调研合作关系。2018年4月前往该单位调研后得知,天津市第一中级人民法院目前已经搜集整理了2007-2017年天津市涉黑案件近40起共360多被告人的相关裁判文书并加以初步整理统计。本项目组计划与该单位开展密切科研合作,继续到该单位进行涉黑问题的深入调研,重新挖掘出新的有价值的数据和典型案例,确保完成本子课题相关阶段性研究任务。

此外,子课题四课题组成员汪鹏讲师等根据我国当前面临的反恐需要,组织了以西北政法大学刑事法学院、反恐怖主义法学院的博士、硕士研究生为基础,公安机关、检察机关相关人员为补充的数据调研、采集团队,运用灾害管理中脆弱性理论、层次分析法、多级可扩理论,建立地铁遭恐怖袭击风险评价模型,实际调研了西安、成都、南宁的城市轨道系统,并提出具体的有效应对恐怖袭击方案。王鹏等撰写的研究报告《基于脆弱性指标(SOVI)构建西部地区地铁暴恐防范体系——以西安地铁系统的实际调研为基础》获第十二届西部法治论坛获奖论文“一等奖”,陕西省法学会以“领导批示”件报送中国法学会,获得中国法学会党组成员,副会长王其江同志肯定性批示,该项研究成果还同时被公安反恐等实务部门加以采用。

(二)文献资料收集整理

从本项目开题报告会(2017年4月8日)开始,各个子课题进入到正式研究阶段。此后,项目组对于世界范围内的两大法系的几个重要大国的刑事立法方面的外文文献,进行了系统收集和整理,对于各个国家(地区)刑事立法上的突出问题和解决办法,进行了初步的比较与分析,积极撰写并发表数十篇高质量的阶段性研究成果。目前,本项目组成员已经购买了德国、日本、韩国、美国、英国、俄罗斯等国家近十年来出版的与此项目关系密切的外文图书资料专著(论文集)60余部。同时,还搜集到域外有关国家(地区)外文的相关的刑法立法资料、案例、判例汇编等30余部。目前子课题二、子课题三课题组正在抓紧整理和翻译其中的相关内容。特别值得一提的是,汪鹏讲师(西北政法大学刑事法学院讲师、韩国江原大学法学博士)目前已完成《韩国刑法典》的中文翻译工作,计划2018年12月前由法律出版社出版(已与法律出版社签订图书出版合同)。

此外,子课题一、子课题四课题组目前已完成近年来出版的《新中国刑法立法文献资料总览》(第二版)、《全国刑法学术年会文集》(2010-2017年度)以及包括《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》(上下卷?第二版)、《最高人民法院司法观点集成:刑事卷》(新编版)、《刑法总论、刑法各论精释》(上下册)、《中国刑事审判指导案例》、《刑事审判参考》(100-111卷)等在内的四十余部学术专著及相关文献资料的收集工作,下一步计划对新搜集的文献进行分类、整理和学术梳理,要求课题组成员、研究生撰写高质量的学术文献综述,以利于课题后续开展研究。

(三)学术会议、学术交流、国际合作等

1.2018年7月-10月,子课题二课题组核心成员樊文副研究员赴德国弗莱堡大学进行学术交流;2018年7月,子课题二课题组成员杨宁讲师赴日本同志社大学进行学术交流;

2.2018年6月22日,项目首席专家黄太云教授在上海参加由上海市人民检察院、上海市政法委综合治理委员会、中国刑诉法学会少年司法专业委员会联合召开的“性侵害未成年人犯罪惩治与预防研讨会”,并主持第二单元“性侵未成年人犯罪之被害人保护”研讨;

3.2018年6月15-17日,子课题一成员黄云波讲师在西南政法大学参加“第二届中国刑法理论与实践研讨会”,并在研讨会做主题发言:“立法视野下的犯罪与违法二元界分”;

4.2018年5月18-20日,子课题二负责人于阳副教授在北京参加由中国人民公安大学与华东政法大学联合主办的“第十一届当代犯罪学论坛”,论坛主题为“人工智能时代的犯罪与治理”;

5.2017年12月9-10日,项目首席专家黄太云教授、子课题一负责人黄京平教授、子课题四负责人于阳副教授,课题组成员王燃讲师、杨宁讲师、李倩讲师在北京参加由中国犯罪学学会、中国人民大学刑事法律科学研究中心、腾讯网络安全与犯罪研究基地主办的“网络规制与犯罪治理——2017年互联网刑事法制高峰论坛”。黄太云教授受邀主持第一单元“网络犯罪的法律实践应对”研讨;

6.2017年11月26-27日,项目首席专家黄太云教授、课题组成员杨宁讲师、黄云波讲师受邀在海口参加由中国刑法学研究会主办,海南大学、海南省高级人民法院、海南省人民检察院、海南省法学会承办的“2017年全国刑法学术年会”,本届年会的主题是“时代变迁与刑法现代化”。黄太云教授受邀主持第四单元“金融秩序与安全的刑法保护(二)”研讨,杨宁讲师和黄云波讲师分别向年会提交论文《刑法典中交通刑法体系的立法问题——以对危险驾驶罪的立法梳理和评析为视角》、《代替考试罪与微罪立法趋势》(中国人民公安大学出版社2017年版);

7.2017年10月14-15日,子课题一负责人黄京平教授、课题组成员黄云波讲师,子课题二负责人陈泽宪教授、课题组成员樊文副研究员、周子实助理教授,子课题四负责人于阳副教授受邀在北京参加中国社会科学院法学研究所主办“历次刑法修正评估与刑法立法科学化”学术研讨会,本项目课题组各参会成员就各自的研究成果在研讨会上进行了主题报告发言,取得热烈反响。樊文副研究员的发言题目是《立法的政治本质——以刑事立法与刑法学理的关系为例》;于阳副教授提交论文《论我国刑法修正中的五个重要特色》,并在会议专题单元发言;周子实助理教授参与了讨论交流;

8.2017年9月16-17日,子课题四负责人于阳副教授、子课题二核心成员樊文副研究员、杨宁讲师受邀在无锡参加由东南大学法学院主办的“2017?第六届中日刑事法研讨会暨中日刑法总论及刑法分论中的先端课题研讨会”;

9.2017年9月9-10日,子课题三负责人梁根林教授,子课题二课题组成员樊文副研究员、李倩讲师受邀在杭州参加由国家“2011计划”司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院、中德刑法学者联合会主办的“第四届中德刑法学术研讨会”,本次会议的主题是“信息时代的责任论”,梁根林教授为本次研讨会的中方发起人,李倩讲师受邀担任本次会议论文集与会议现场的德语翻译;

10.2017年8月19-20日,项目首席专家黄太云教授受邀在徐州参加中国法学会主办、江苏省徐州市委政法委员会、江苏省徐州市中级人民法院、中国法学会法治研究所、中国法学会董必武法学思想(中国特色社会主义法治理论)研究会承办的“第十二届中国法学青年论坛”,本届论坛的主题为“深入推进司法体制改革”,黄太云主任受邀担任第三分论坛:“司法权力运行机制”评论人;

11.2017年5月18日,本项目组在中央财经大学举办2016年度国家社会科学基金重大项目“我国刑法修正中的理论模型与制度实践研究”内部研讨会。研讨会邀请最高人民法院刑三庭庭长戴长林教授参会并给与项目提供了翔实的指导意见。项目首席专家黄太云,子课题负责人梁根林教授、于阳副教授及课题组成员樊文副研究员等共20余人参加了会议;

12.2017年4月8日,本项目组在天津大学卫津路校区举办2016年度国家社会科学基金重大项目“我国刑法修正中的理论模型与制度实践研究”开题论证会。北京师范大学高铭暄教授、赵秉志教授,最高人民法院刑三庭庭长戴长林,南开大学刘士心教授、张心向教授,天津大学法学院院长孙佑海教授,项目首席专家黄太云,各子课题负责人(黄京平教授、陈泽宪教授、梁根林教授、于阳副教授)及课题组核心成员共40余人参加了会议;

13.2017年3月8-10日,子课题四负责人于阳副教授受邀在北京(中国人民大学)参加由国家级示范中心——中国人民大学教师教学发展中心主办的“案例教学:国际反腐学科建设与人才培养研讨会”;

14.2016年12月10日,项目首席专家黄太云教授受邀在北京(国家法官学院)参加中国刑事诉讼法学研究会刑事辩护专业委员会“纪念最高人民法院统一行使死刑案件核准权十周年”研讨会,并受邀作题为“死刑复核权程序的进一步完善”主题发言;

15.2016年11月19日,子课题负责人四于阳副教授、课题组成员李倩讲师、黄云波讲师、杨宁讲师等受邀参加南开大学法学院、天津市法学会刑法学分会主办的“外国刑法与比较刑法前沿问题研讨会”;于阳副教授向研讨会提交论文“‘一机两翼式’犯罪构成理论体系之提倡”,并受邀担任研讨会第四单元评论人。

16.2016年11月17-18日,课题组成员王燃讲师受邀在北京参加中国犯罪学学会、腾讯研究院犯罪研究中心、中国人民大学刑事法律科学研究中心主办的“数据、个人权益与网络犯罪”——2016互联网刑事法制高峰论坛,并受邀作题为“司法大数据画像”的学术报告;

17.2016年11月,课题组成员杨宁讲师与清华大学黎宏教授合作论文「中国における交通犯罪の状況及び司法実務の新動向」,并受邀参加由日本交通犯罪研究专家川本哲郎组织的同志社大学犯罪学研究中心的“東アジアの交通犯罪”专题研讨会。

三、成果宣传推介情况

1.项目组成员汪鹏等撰写的研究报告《基于脆弱性指标(SOVI)构建西部地区地铁暴恐防范体系——以西安地铁系统的实际调研为基础》,获第十二届西部法治论坛获奖论文“一等奖”,陕西省法学会以“领导批示”件形式,报请中国法学会,获中国法学会党组成员、副会长王其江同志肯定性批示。批示内容如下:“地铁反恐问题是当前社会治理的十分紧迫而重大课题。本文在深入调研基础上,将灾害应用学理论与恐怖犯罪治理相结合,对加强西安乃至全国城市反恐工作提出了建议,现实和实践性强。建议陕西省法学会刊要报。王其江。二0一八年元月二日。” 此外,该研究成果还被公安反恐等实务部门加以采用。

2.项目组成员包涵副教授撰写的成果要报《破解立法障碍,推动“毒驾”入刑》(公安部公安发展战略研究所《成果专报》2017年第3期,2017年3月31日刊发),获得公安部党委委员、反恐专员刘跃进同志(副部级)肯定性批示。批示内容如下:“对毒驾入刑的调查研究工作应加大力度、积极推动,尽快达成目标。刘跃进。2017年4月9日。”

3.项目组以核心成员谢焱助理教授撰写的论文《“以营利为目的”在网络著作权案件中的刑法适用》(载《东方法学》2017年第4期)为基础,向国家社科规划办报送同名成果简报一份。

4.项目组以子课题四负责人于阳副教授撰写的论文《论我国刑法修正中的五个重要特色》(载刘仁文主编:《历次刑法修正评估与刑法立法科学化》,社科文献出版社2018年版。)为基础,并以《简评近年来我国刑法修正的五个重要特色》为题,向国家社科规划办报送成果简报一份。

四、研究中存在的主要问题、改进措施,研究心得、意见建议

(一)研究中存在的主要问题、改进措施

就项目总体而言,存在如下问题需要破解:(1)研究团队凝聚力需要进一步加强。研究团队培养是课题成败的关键,应引起足够重视并予以不断强化;(2)课题调研深入程度不够,调研也不够系统。要深入开展调研,力争获取第一手的数据和典型案例;(3)调研成果第一时间的应用和转化,包括调研成果的推送等相对迟缓。应引起重视并提出切实可行的破解之道。

首先,子课题一《我国刑法修正的历史回顾与存在问题研究》涉及到对新中国成立后各阶段刑法修正的历史回顾进行梳理,发现其中存在的问题并进行相关刑法立法的学术史考察,因而涉及到研究内容浩繁、研究工作量宏大。目前看,子课题一的研究还存在一些不足。主要表现在两个方面:(1)目前的成果主要集中在一些具体的刑事立法内容,缺乏对子课题一整体性的研究。课题组已就该问题进行了研讨,下一步将集中攻关,就子课题一开展宏观的研究;(2)一些立法文件,特别是1979年《刑法》和1997年《刑法》制定前的一些文献难以搜集。针对以上问题,需要扩大课题组成员范围,吸纳一些研究刑法史领域的中青年专家学者,进一步广泛收集对于刑法制定、修正的相关史实和文献,有针对性的加强研究。

其次,就子课题二《域外刑法修正制度实践之比价与借鉴研究》而言,域外大国的立法研究方面,俄罗斯的研究,尚未引起足够重视。因此,还需要联络国内这个方面的专家(目前已经联系到内蒙古大学龙长海教授、黑龙江大学庞冬梅教授等专家学者),进行联合攻关研究;此外,项目组的专门刑法立法研究比较薄弱。当今大国,都致力于资本刑法、医疗刑法、金融刑法、环境刑法、信息刑法领域的立法,对于域外大国这个领域立法经验的洞悉,不能仅仅通过看文献材料。需要进一步深入对象国,进行切实的考察。这个方面,可以考虑进行有关外访考察。

再次,就子课题三《我国刑法修正的理论模型建构问题研究》而言,立法技术的研究也相对比较薄弱。由于刑法立法活动是极为复杂的系统工程,影响因素比较多。相对而言,立法技术是比较稳定的和相对传统的东西,受政治、文化等其他因素影响较小,建议要加强立法技术方面的比较与借鉴研究。

最后,就子课题四《刑法修正视野下的刑法改革与制度实践研究》而言,不论是对于刑法总则问题研究,还是对于刑法分则问题研究,所涉及的主要研究内容都不仅非常多,而且相当繁杂。要在现行刑法改革与制度实践中甄别出那些“真而实在”的、值得深入研究的专题绝非易事。有鉴于此,课题组经过慎重考虑,决定将研究重心集中于对“我国刑法立法改革和当前刑事司法实践”中有重大现实意义和重要研究价值的命题上。

(二)对开展重大项目研究工作的研究心得、意见建议

1.鉴于目前各子课题的研究进度不同,项目首席专家要加强宏观把控,密切关注各个子课题研究的具体进展;督促各子课题按照既定的重大项目投标书设计内容进行研究,并进一步协调好各子课题间的关系;为各子课题研究搭建优质研究平台,创造调研条件。各子课题内部要进一步加强团队协作,提倡集体攻关,力争齐头并进,进展平衡。

2.想方设法,多出成果,出好成果。除发表学术论文外,还要积极撰写高质量的调研报告,并力争获得部级领导的肯定性批示以及能够第一时间将调研成果及时得到应用和转化。最后,还是要想方设法在高级别、高影响因子的专业核心期刊发表研究成果(学术论文)上狠下功夫。

二、研究成果情况

主要内容:

一、代表性成果简介

1.梁根林:《刑法修正:维度、策略、评价与反思》,《法学研究》2017年第1期,第42-65页;(人大复印资料《刑事法学》2017年5期全文转载;国内法学类权威期刊)

主要观点与创新:刑法修正案运用多种修正策略,对刑法进行重大修正,展现出刑法干预早期化、能动化、犯罪圈不断扩大的立法趋向。这一趋向既不意味着法治国自由刑法的诉求已成过眼烟云,也不意味着积极的刑法立法观在我国就此确立。犯罪圈扩大的立法趋向在总体上具有客观必然性和实践合理性,但刑法修正案的某些条款在合目的性、明确性与体系逻辑性方面存在瑕疵;1997年刑法由“厉而不严”向“严而不厉”的结构转型尚未成功,碎片化的刑法修正案立法方式破坏了1997年刑法的外部面相和内部逻辑;1997年刑法已经进入其生命周期的后期,应适时启动对其的全面修订,并且超越刑法典单轨立法模式,构建刑法典与行政刑法的双轨立法模式。

2.汪鹏、吕江鸿:《基于脆弱性指标(SOVI)构建西部地区地铁暴恐防范体系——以西安地铁系统的实际调研为基础》,《第十二届“西部法治论坛”论文集》,第1-22页。该文获第十二届西部法治论坛获奖论文“一等奖”,陕西省法学会以“领导批示”件报送中国法学会,获得中国法学会党组成员,副会长王其江同志(副部级)肯定性批示。此外,该研究成果还被公安反恐等实务部门加以采用。

主要观点与创新:当今社会,在暴恐犯罪的应对与防控研究中,以原生数据为基础,结合灾害管理领域的脆弱性理论与暴恐犯罪治理相结合的研究方向,无疑成为了国内外学者关注的新焦点。脆弱性理论从定性与定量角度入手,强调对现有安全防范体系进行多维度的风险科学评估,根据数据统计从中寻找出可能存在的脆弱性焦点,

并进行有针对性的危险应对。其中,将脆弱性理论具体展开的脆弱性指标分析法,将危险因素首次予以指标化与量化。在多种因素的考察中通过对比寻找存在危险的区域,将风险评估理论引入反恐防控体系无疑对预防恐怖犯罪具有十分积极的意义。科学有效的数据分析是构建预防系统的重要一环。根据我国当前面临的反恐需要,课题组运用灾害管理中脆弱性理论、层次分析法、多级可扩理论,建立地铁遭恐怖袭击风险评价模型,实际调研了西安、成都、南宁的城市轨道系统,并提出具体的有效应对恐怖袭击方案。

3.包涵:《破解立法障碍,推动“毒驾”入刑》,公安部公安发展战略研究所主办《成果专报》2017年第3期(总第7期),2017年3月31日刊发,获得公安部党委委员、反恐专员刘跃进同志(副部级)肯定性批示。

主要观点与创新:“毒驾”行为日益泛滥,给交通安全造成了极大威胁,民间或媒介对“毒驾”入刑的强烈呼声已经成为执法和司法职能部门不得不面对的紧迫问题。虽然“毒驾”入刑具有实体的正当性,但目前仍存在着技术、介入程序、法律解释等方面的立法障碍。应倡导“概括式”立法,设立明确的路旁检测程序,设立“毒驾”的认定标准,合理分配执法部门职能和设置法定刑,最终达到保障公民权利和保护公共秩序的平衡。

4.周子实:《强奸罪入罪模式的比较研究——以德国<刑法典>第177条最新修正为视角》,《比较法研究》2018年第1期,第36-49页;(人大复印资料《刑事法学》2018年5期全文转载; CSSCI来源期刊)

主要观点与创新:关于强奸罪,中国与德国分别采取了“违背意志”与“强制手段”的入罪模式。在批评者看来,前者过于依赖主观心态而难以界定处罚范围,后者过于依赖客观行为而存在法律漏洞。英美法系的肯定模式与否定模式因而分别受到了中德两国学界的关注与引入。然而,由于犯罪主观要件理论在两个法系之间存在重大差异,移植英美模式将与中德两国的现行刑法理论体系产生冲突,无法发挥预期的效果。德国在2016年通过修正《刑法典》第177条,确立了否定模式为主导,“心理恐惧”模式为补充的混合模式。但是可以想见,未来司法实践中的主导与补充关系将颠倒过来;在中国,“违背意志”模式实际上由“违背意志+心理强制”这一新的理论解释模式所取代。可以说,中德两国的入罪模式日趋靠近。

5.王志祥:《终身监禁执行的刑法教义学思考》,《法商研究》2018年第4期;(CSSCI来源期刊)

主要观点与创新:对重、特大贪污受贿犯罪的犯罪分子在判处死缓的同时根据其犯罪情况等决定的“终身监禁,不得减刑、假释”能否落到实处,取决于死缓二年期满后能否“依法减为无期徒刑”。这意味着,不能脱离1997年《中华人民共和国刑法》第50条第1款的规定来理解“依法减为无期徒刑”。对被判处终身监禁型死缓的罪犯而言,基于其在死缓期间确有重大立功表现,在二年期满以后,应当依法减为25年有期徒刑。这与终身监禁型死缓的结局取决于犯罪分子在死缓期间不同表现的立法本意相契合,有助于限制终身监禁的实际执行,尽量减少终身监禁制度的弊端。为适当拉开终身监禁型死缓与普通死缓、限制减刑型死缓在刑罚力度上的差距,可以考虑将被判处终身监禁型死缓的犯罪分子依法减为25年有期徒刑后最低实际执行的期限设定为不能少于23年有期徒刑。对终身监禁制度的限制适用不应以曲解法律、背离该制度的设定初衷乃至违背罪刑法定原则为代价。终身监禁的执行不受终身监禁执行期间犯罪分子有重大立功表现的影响,对正在执行终身监禁的犯罪分子也不存在适用暂予监外执行的可能性。

6.谢焱:《“以营利为目的”在网络著作权案件中的刑法适用》,《东方法学》2017年第4期,第93-100页;(人大复印资料《刑事法学》2017年12期全文转载;CSSCI来源期刊)

主要观点与创新:网络著作权案件的特殊性是在网络环境下发生的侵犯著作权情形,在刑法适用领域应秉持谦抑精神,坚守罪刑法定阵地。“以营利为目的”在第217条侵犯著作权罪和第218条的销售侵权复制品罪中的性质不同,前者是短缩的二行为犯,后者是断绝的结果犯。通过对具体案例的分析,论证了只有在侵犯著作权罪案件中,间接故意的认定与目的犯并不矛盾;“以营利为目的”包括直接营利和间接营利,但仅限于积极获利的情形,消极利益的获得如商业使用盗版软件的行为尚不能用现行刑法规制。在销售侵权复制品的情形无需特殊举证,销售本身即可反制“营利目的”。

7.黄云波:《中国刑法犯罪成立的立法定量模式之历史渊源考》,《刑法论丛》2017年第3卷(总第5l卷),第128-160页;(CSSCI来源集刊)

主要观点与创新:近年来,我国刑法的立法定量模式受到了一些学者的质疑。学者们认为,我国刑法应当彻底取消立法定量模式,进而引入为多数国家刑法所采用的“立法定性+司法定量”模式。立法定量是我国刑法认定犯罪的基本模式,讨论这一模式的存废问题,我们必须极其慎重。以史为鉴可以明得失,对立法定量模式(但书规定)的产生历史进行梳理与考察。有利于我们在讨论犯罪成立模式的选择问题时做出更理性的决定。鉴于此,本文以历史的视角对立法定量模式进行考察,以期为相关的研究和讨论提供一定的事实基础。本文指出,我国刑法中犯罪概念的但书规定受到了苏俄刑法中犯罪概念的附则规定以及相关刑法学说之启发,但不是对苏俄刑法规定的完全照搬。作者认为,我国刑法在全面借鉴苏俄刑法的总体环境下仍然选择了不同于苏俄刑法的立法定量模式。这既是对中国古代法律传统的延续,在一定程度上也是受到了中共政权的法制建设经验的影响,同时,还包含着稳定政权的政治考量。

8.谢焱:《知识产权刑法法益分析》,《北方法学》2017年第4期,第109-120页;(人大复印资料《刑事法学》2017年11期全文转载;CSSCI来源期刊)

主要观点与创新:知识产权是私权,知识产权犯罪是法定犯,知识产权刑法保护的法益是一种超 个人法益,具体说来是知识产权管理秩序,以经济安全为其价值标准。权利人的私权是知识 产权刑法保护的必要条件,但非充分条件,刑法不以保护私权为足。正确界定知识产权刑法 保护的法益,有助于对知识产权刑事案件作出正确的判断,例如故意犯罪停止形态,此罪与 彼罪的区分等,知识产权刑法法益在刑事立法和司法活动中的作用不容小觑。

9.李倩:《“中断医疗型”安乐死 在德国的刑法教义学考察》,《北方法学》2017年第5期,第61-71页;(人大复印资料《刑事法学》2017年12期全文转载;CSSCI来源期刊)

主要观点与创新:安乐死在中国是否可以允许,是法律界和伦理界一直争论的话题。主流观点是 否定实施安乐死,认为安乐死是以协助的方式终结他人生命,侵害了病人享有的生命权和健 康权,应该按照故意杀人罪来承担刑事责任。但是司法实践中层出不穷的疑似安乐死案件, 是不能简单地根据故意杀人罪来定案的。德国刑事司法实践将安乐死分为 “中断医疗型” 安乐死、主动直接安乐死、间接安乐死,继而区分何种安乐死是法律允许的,何种安乐死应 该绝对禁止。从刑法教义学角度出发,病人的同意、代理人的意见、法庭的许可都可以作为 排除犯罪性事由在安乐死案件中影响行为违法性的认定。

10.谢焱:《吸收客户资金不入账行为的刑法适用与完善》,《北京师范大学学报》(社会科学版)2017年第6期,第131-140页;(CSSCI来源期刊)

主要观点与创新:吸收客户资金不入账行为由于不需要行为人有特别的主观目的,在行为符合吸收 客户资金不入账罪的同时又符合其他关联罪名构成要件时,司法实践中定性不同,量刑悬殊。此 类行为根据银行工作人员是否以银行名义与客户签约为标准,分为吸收客户资金后又挪用该资 金和“飞单”售卖其他理财产品两种情形。在排除一些定性方面的疑虑后,前者可以构成吸收客 户资金不入账罪和挪用公款(资金)罪,宜择一重处断;后者无论是吸收客户资金不入账罪还是非 法吸收公众存款罪都无法予以充分评价,从事实上看其行为符合背信运用受托财产罪的客观方 面,但由于主体条件不符合而不能适用。鉴于金融类背信行为的广泛严重危害性和相应刑法规 制的缺失,增补金融类背信行为的犯罪有其必要性。

11.梁根林:《中国反贿赂刑法与<联合国反腐败公约>:一个比较分析》,《中国法律评论》2017第4期,第80-94页;(人大复印资料《刑事法学》2017年11期全文转载;该文获《中国法律评论》2017年度最佳作品奖。)

主要观点与创新:贿赂是最典型、最严重、最频发、社会关注度最高的腐败犯罪。通过梳理三十多年来我国反贿赂刑法变迁的轨迹和脉络,一方面,可以发现我国反贿赂刑法初步实现了与《联合国反腐败公约》的对接,但也存在严重错位;另一方面,则应当承认我国反贿赂刑法特别是受贿罪罪刑规范发生了由"严而不厉"到"厉而不严"的结构性变异,致使刑法的解释与适用面临诸多困惑与障碍,司法实务对贿赂案件的定罪量刑徘徊于极端教条主义与极端能动主义之间。《刑法修正案(九)》并未完成对反贿赂刑法结构性缺陷的救赎,新近颁布的司法解释亦不可能承受在司法实务中彻底贯彻依法从严惩治腐败、对腐败零容忍的刑事政策之重。因此,重新全面修订刑法典具有客观必要性和时机紧迫性。

12.于阳、魏俊斌:《网络言论自由犯罪:行为失范与刑法规制》,《山东警察学院学报》2018年第1期,第87-96页;(中文核心期刊)

主要观点与创新:数字信息与互联网技术的快速发展,在为网络言论平等发展、表达方式多元、公众参与便捷等提供重要契机的同时,也为侵犯公民私有权利、左右司法裁判、助力网络犯罪埋下了些许隐患。解决问题的关键在于准确预测与评估网络言论无序风险,明确网络内容服务提供者的犯罪主体地位、网络言论犯罪法益的特殊性与实际物理性损害的可罚性基准,填补当前刑法立法上存在的网络言论犯罪主体不明、裁量基准模糊等缺陷。在此基础上,厘清网络言论违法行为与网络犯罪行为在主体、客观方面以及主观方面的差异,形成全方位的规制网络言论自由犯罪的综合性治理策略,对公民知情权、言论自由等基本权利进行有效保护。

三、下一步研究计划

1.继续推进各子课题的研究工作,发表系列论文;

2.对已发表的研究成果进行提炼,撰写咨政要报,推动研究成果转化;

3.对已有的研究进行总结,总结研究经验,指明正确的研究方向;

4.对域外刑法修正情况进行考察,开展与其他国家和地区的合作与交流;

5.启动各子课题专著的撰写工作,督促各子课题负责人及其研究团队成员抓紧完成相关专著的初稿撰写工作。

(课题组供稿)

(责编:孙爽、闫妍)