站内搜索
站内搜索
理性追责地方性危机事件的网络谣言
陈堂发
新媒体运用的高度社会化、生活化，使得危机事件中的谣言扩散与治理成为异常突出的社会公共问题、法律问题。2013年9月，最高人民法院、最高人民检察院就涉及谣言刑事案件的法律适用出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对网络造谣传谣构成犯罪的要件予以明晰，以严厉的刑事惩治手段治理网络谣言犯罪行为。2015年8月，《刑法修正案（九）》公布，针对在信息网络或者其他媒体上恶意编造、传播虚假信息，严重扰乱社会秩序的行为，专门增设了编造、传播虚假信息罪。除此之外，《治安管理处罚法》就制造、扩散谣言构成的一般性违法行为所应承担的行政处罚予以规定。
仅从这些法律条文规定的形式要素看，其对依法治理网络谣言、追究法律责任确实提供了明确的、具有操作性的依据。但任何法律所保护的利益即法益都应当考虑其正当性、合理性、公正性，而已有的“谣言”条款疏于区分不同性质，仅是笼统地使用“谣言”概念，这可能导致法益衡量原则的虚置。由于危机事件本身的不确定性、未知性，谣言作为一种信息类型，与危机事件的处理过程形影不离。危机事件具有显著的公共利益、公众利益关联性，而且它对暗示或寻求事件真相是有积极价值的，因此，该类谣言责任的法律规制应该有别于其他类型谣言。
一、地方危机事件中的网络谣言承载特定价值
《关键信息基础设施安全保护条例》（征求意见稿 ）正在讨论之中，其中第三十七条规定：“ 国家行业主管或监管部门应当组织对安全监测信息进行研判，认为需要立即采取防范应对措施的，应当及时向有关运营者发布预警信息和应急防范措施建议，并按照国家网络安全事件应急预案的要求向有关部门报告。”该条款与《网络安全法》第五十八条“因维护国家安全和社会公共秩序，处置重大突发社会安全事件的需要，经国务院决定或者批准，可以在特定区域对网络通信采取限制等临时措施”有衔接之处，即包括危机事件在内的紧急情况下政府有关机构可以强制性采取中断网络通路，并对相关主体的违法违规行为予以追责。就地方危机事件中的网络“谣言”作为观察地方官员是否具备善治能力的一个窗口而言，无论《网络安全法》（征求意见稿）还是该《条例》（征求意见稿）的讨论，网络舆情的强烈忧虑之一就是地方权力主体滥用该条款的行为既可能影响到网络谣言本身所承载的某种积极价值的释放，也势必影响到危机事件中网络谣言追责的良性环境生成。
对于谣言的认知与判断，我们倾向于将其界定为没有事实根据的传闻，故意捏造的消息，无中生有，造谣者的主观臆想，编造、扩散者存有主观的恶意动机。实际上，危机事件中的谣言作为个体在无所适从的特定情境中认识与应对外在紧急性的产物，其所折射的信息并非“百无是处”。西方一些学者对其本质表述可能更具价值评估上的中立性：“虚假并非谣言的界定标准、谣言可真可假。其根本特征是区别于精确性的不可知性。”[1]如美国舆论学者奥尔伯特强调，谣言是未经证实性的信息：“谣言仅在缺乏‘证据的可靠标准’时盛行，该标准使谣言区别于新闻和科学”[2]法国学者卡普费雷对谣言的认知，则在“未经证实”之外加上了“非官方性”特征，“我们称之为谣言的，是在社会中出现并流传的未经官方公开证实或者已经被官方所辟谣的信息。”[3]美国社会学家希布塔尼对谣言更持有积极的态度：谣言是一群人议论过程中产生的即兴新闻。谣言既是信息的扩散方式与过程，同时又是一种解释和评论的方式与过程。[4]
危机事件中网络谣言之所以能够极易迎合公众的需求，一方面，基于一些普遍存在的认知心理特征，如为了节省时间和精力，人们更喜欢相信直觉，愿意靠以“故事”形式呈现的感觉作出判断，而放弃是否有论据的分析。如果谣言所包含的信息听起来很顺畅、容易被理解，且符合我们的价值期待，能够证实或强化我们已有的信念，就会本能地相信它是真的。此即所谓“认知流畅性”理论。[5]我们接受他人信念，是因为自己对此缺乏相关信息。当一部分人不了解信息的准确性与来源时，如果发现周边的人都处于认同状态，那么少数多半选择服从多数人意见，谣言像滚雪球一样，不断巩固与聚集力量。[6]
而地方危机事件中的谣言对于人们更为重要的价值在于它是基于公众利益诉求的知情权的直接反映，地方危机事件中的知情权问题尤为突出。危机事件中，基于合理、合法利益的诉求或保护而产生的知情权属于宪法性权利，在法益衡量中理应处优先地位。依宪治国就是依宪治权，地方公权力行使主体掩盖危机事件中信息的做法实际上是违宪行为。地方危机事件中的信息作为特定、关切与重要信息，其公开与依宪治权、依法理政具有内在关系，涉及知政权与社会知情权的信息公开是民主政治框架的构成部分，知情权的范围、公共信息的透明度是民主化程度的重要参照系数。地方危机事件的知情权不可替代地成为民众知政权、监督权的载体。
地方危机事件处理是对基层乃至地方政府理政治事能力的检视，相关信息如何公开并非取决于地方权力主体的单方意志。一方面，从宪法的政治意义、权利位阶角度考虑，需要平衡危机事件的信息保密与信息公开可能产生的利益影响，强调国家利益、公共安全与公共秩序的秘密事项当然性保护与关系民众政治利益、经济利益与精神利益的信息公开之间加以取舍的优先性。特别值得注意的问题是需要消除“国家秘密事项”模糊性，压缩相关主体对秘密事项裁定享有过度的自由裁量权，对于危机事件的信息保密处置，应依法确立信息公开必然危害政治价值范畴利益的证明义务为保密条件。另一方面，地方性危机事件中的归因心理与“不公开是准则，公开是例外”的信息处理惯习必然产生冲突，知情权的及时救济、事后救济尤为重要。从权利救济考虑，前置的救济方式应强调，地方政府所主张的信息保密权力的强制行使以及时提供足够说明信息公开可能或必然产生明显损害后果为前提条件，并有特设机构的及时裁定与“程序正义”的制度规定，即由高一级的权力机构常设的事故调查与信息处理特设机构及时做出裁定，危机事件出现即启动工作程序，民众对信息及时公开的具体事项存在不满，该机构应行使强制公开权力，切实收缩秘密事项靠单方意志设定的行政自由裁量权；后置的救济方式则强制采取保密行为导致侵犯民众知情权的抽象违法行为，应经由行政诉讼、公益诉讼手段对知情权救济，诉讼事项可包括隐瞒敏感信息、组织删帖行为导致社会舆论严重不满，并由信息掌控方的被告承担无过错的举证义务。
二、地方危机事件中的网络谣言追责应体现价值理性
地方危机事件中谣言追责严重不规范的大量个案表明，地方权力主体惩治网络谣言的动机存在明显偏差，执法效果偏离法益保护初衷。基于此，首先有必要区分地方性危机事件、区域性危机事件以及全国性危机事件的等级与类型，考虑到处罚环节地方权力膨胀难以制约的因素，对于地方性危机事件中网络谣言追责应该有更具体的可操作性规则。
就某些地方危机事件中的谣言性质而言，虚假性并非不是其和真相的界限，被权威部门认定为“谣言”而事后被证明为“真相”的情况并不在少数。目前法律对于该类网络“谣言”的容忍度同样极低，依法治理网络谣言是法治社会的应有之义，但法律和司法解释本身法益保护的正当、合理性，尤其是刑法的谦抑性必须得到重视和反思。地方执法司法实践对这类谣言实施了明显超出合理限度的惩罚，实际上是对危机事件背后公权力的失职、渎职行为施加了一种违法性保护。
从被追责的危机事件中的网络谣言类型分析，包括了三种类型：一是事实错误（完全没有事实依据或事实要素的真假混杂）的信息；二是两种事实之间的因果关系因发布者编造而“被明确”（“因”是事实，“果”也是事实，但实际上两个“事实”之间无因果关系）的信息；三是发布者虽未“明确”两种事实之间的因果关系，但接受者基于事实编排的逻辑而自构这种因果关系（发布者未明说“因为事实A所以事实B”，只是提供“事实A，事实B”，因为事实A、事实B的先后编排，会产生因果关系的暗示）的信息。就法律意义上的“过错”来看，第一类系主观为之的扩散虚假事实，属于故意的过错，但是否应该被追究刑事责任，必须强调“结果”而非“动机”构成要件。第二类系发布者错误地表达意见，导致意见与事实的混淆，一般以“过失的过错”论处。危机事件谣言的责任追究虽然适用“过错责任”原则，但必须考虑危机事件处置过程及当时信息公开环境的特殊性。第三类为发布者客观呈现事实，应认定为无过错，不应被追究任何法律责任。
第一，刑事责任追究必须理性解释犯罪构成要件。目前法律关于网络谣言的法律责任承担主要有两个方面的法律依据，一是《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013）结合《刑法》相关条款，规定“利用信息网络编造、故意传播虚假恐怖信息”构成犯罪的，应承担刑事责任。二是《治安管理处罚法》规定“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”，未构成犯罪的，应承担行政处罚责任。但在执法实际与法律适用过程中，仍然存在明显的问题：其一，以刑事责任代替行政责任，人为降低构成犯罪行为以严重后果为要件的标准；其二，未能区分谣言的不同性质，忽略违法行为的不同客观条件与主观过错程度，执法存在笼统性，特别是危机事件中的谣言责任定性问题。危机事件中的谣言生产与信息公开义务存在密切关系，谣言责任的承担应该充分检视信息公开的满足程度，责任的设置应该置于弹性框架内，法律责任追究体现应有的谦抑性，即刑事责任追究应该设置苛刻条件，谣言后果足以明显威胁危机处置措施的有效性，或者谣言已经演变为典型政治意识形态属性的反国家利益、主权利益舆论，且言论后果性质的判断应依据“多数人标准”。
“对刑法中犯罪构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。”“如果认为社会危害性是客观危害与主观恶性的统一，那么，也可以说对构成要件的解释，必须使符合构成要件的行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性。如果认为构成要件只是违法类型，对构成要件的解释，就必须使符合构成要件的行为具有值得科处刑罚的违法性。”[7]地方危机事件的谣言信息处理可适用刑事惩治仅限定为两种情形，一是谣言扩散使得危机事件处治的环境与条件明显恶化，导致符合刑法所规定的极其严重后果。二是信息掌控主体因不适当或不必要地封锁信息，导致严重的因应性后果，信息掌控主体应被追究刑事责任。而在刑事程序完善方面，应该细化举证责任分配的公正性。以“寻衅滋事罪”、“诽谤罪”予以刑事惩治，需要完善“程序正义”问题。
从该类谣言产生的系列因素与其他类谣言存在明显不同考虑，理性追责表现为以行政责任追究为主。地方危机事件的信息管理涉及行政责任承担的主体划分为两类：掌控信息但不作为或乱作为的地方权力主体；利用互联网传播谣言并产生实际消极影响的网民。对于民众认为应该第一时间公开的信息，掌控信息的地方权力主体未及时公开的，需要确立及时而非滞后的解决机制，地方权力主体若拒绝提供信息应承担证明自己具有正当理由的义务，必须证明不能履行提供信息义务的合法性。少数地方政府已经意识到危机事件的信息及时公开对于提升政府善治水平及能力的重要性，如江苏省政府办公厅2016年5月27日发布的《2016年全省政务公开工作要点》就特别指出，遇重大突发事件时，负责处置的地方和部门是信息发布第一责任人，特别重大、重大突发事件发生后，6小时内必须首次发信息，24小时内要举行新闻发布会。否则，责任人将被追究行政责任。[8]2016年8月，国务院办公厅印发《关于在政务公开工作中进一步做好政务舆情回应的通知》，要求对涉及特别重大、重大突发事件的政务舆情，要快速反应、及时发声，最迟应在24小时内举行新闻发布会。回应内容应围绕舆论关注的焦点、热点和关键问题，实事求是、言之有据。相关部门负责人或新闻发言人应当出席，对出面回应的政府工作人员，要给予一定的自主空间，宽容失误。[9]而对于地方权力主体根据单方意志的删帖行为，建立不当作为的追责制度，除非证明删帖的合理性与合法性。危机事件中的谣言传播是否追究行政责任，需要确立防止执法扩大化的依据，一是表达者无视官方已经及时通报的相关情况而编造信息造成特定的舆论环境明显恶化的，二是表达者在官方应及时通报而未能通报相关情前编造不实信息并直接导致危机事件处理的成本增加的。
第二，行政责任追究兼顾“实际后果”与“管控主体过错程度”。危机事件处理中，谣言滋生的主要原因之一就是核心信息的封锁，谣言责任的追究必须考虑这样的诱导因素，谣言治理应以行政处罚为主，责任设立必须充分考虑官方渠道信息公开是否及时、透明的因素，以谣言扩散的实际后果区分谣言的社会危害性程度，构建谣言甄别与责任承担的“结果论”判别标准，以信息是否及时、真实公开区分谣言扩散行为的过错程度，确由保守秘密的实际工作需要而不公开信息，政府应承担举证责任以证明拒绝告知的合理性。谣言处罚应以信息封锁行为的处罚为前提条件。基于信息不透明环境、依据主观合理推测而生产的谣言，无实质性的不利后果产生或可能但非必然生产、不能被举证的消极社会影响，无须追责。该类网络谣言的治理采取“实际后果”与作为环境与条件因素的“信息管控主体过错程度”并重原则，可具体分列出四种不同情况：信息管控主体有明显过错，谣言无实际不利影响；信息管控主体有明显过错，谣言产生了实际不利影响；信息管控主体无明显过错，谣言无实际不利影响；信息管控主体无明显过错，谣言产生了实际不利影响。结合客观环境与条件细化责任类型，以刑事处置为辅，行政责任或免予追责为主。
注释：
[1][6] [美]卡斯?R?桑斯坦：《谣言》，第42页、第9页，张楠迪扬译，中信出版社2010年。
[2] [美]奥尔伯特：《谣言心理学》，第105页，刘水平 等译，辽宁教育出版社2003年。
[3][4][法]卡普费雷：《谣言：世界最古老的传媒》，第7页、8页，郑若麟译，上海人民出版社2008年。
[5]《人为何会轻信朋友圈谣言?》，《广州日报》2016年3月28日。
[7] 张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。
[8] 《江苏规定重大突发事件发生6小时内必须首次发信息》，《新华日报》2016年5月29日。
[9]国务院办公厅印发《关于在政务公开工作中进一步做好政务舆情回应的通知》，新华社2016年8月12日。http://news.xinhuanet.com/politics/2016-08/12/c_1119382967.htm
(课题组供稿)
