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《工作简报》
第13期
用公众共用物的理论
阐明环境公益诉讼的性质、特点和正当性
2017年5月20日，“当代中国公众共用物的良法善治研究”课题组首席专家蔡守秋教授参加在郑州召开的“生态文明与法制建设”学术研讨会，在大会上作了题为《环境公益是环境公益诉讼发展的核心》的发言。2017年6月5日，蔡守秋参加在郑州召开的河南省高级法院环境损害司法鉴定与修复研究基地揭牌仪式及环境公益诉讼研讨会，在会上作了题为《从环境、环境损害、环境修复到环境公益诉讼》的发言。蔡守秋教授基于公众共用物的环境公益诉讼理论，受到与会专家学者的赞赏、关注与热烈回应。现将他在这两次学术研讨会上发言的观点摘要介绍如下：
环境资源法律和环境资源法学认为，环境和自然资源从整体上看是一种具有非排他性的公众共用物，主张在兼顾三种物(或财产)的基础上，突出具有非排他性的公众共用物（或资源、财产）；在兼顾三种损害的基础上，强调环境生态损害或纯粹的环境生态损害;在兼顾三种诉讼的基础上，强调因纯环境资源生态损害或公众（公民）环境权的损害而提起的环境公益诉讼，即因作为公众共用物的环境资源生态受到损害或因作为公众共用物使用权的环境权受到侵犯而引起的非排他性权利诉讼。
一、树立环境是一种公众共用物、环境是一种具有非排他性的新型财产、环境是一种公共利益即环境公益（或者说是环境是公共利益的一种载体）的观点
公众共用物（commons）是指不特定多数人（即公众）可以自由、直接、非排他性享用的东西。用普通老百姓熟悉易懂的日常用语来说，“公众共用物”就是每一个老百姓不经其它人（包括政府、组织、单位和个人）批准或许可，也不需要额外花钱（即向他人交付专门使用费），而可以自由地、直接地、非排他性使用的东西。从广义上讲，东西即事物，包括事和物，公众共用物包括公众可以自由地、非排他性进行或享用的事情、活动和物质、物体。我从环境资源保护出发，将“东西”主要理解为某个空间（如地域、水域、空域和地下空间）、某种物体（如大气等环境要素、水土等自然资源、风景名胜区等自然人文遗迹、广场街道等建筑设施等）、以及某些物体的某项功能（如保持水土、改善气候、防沙、通气、造氧、净化、美化、绿化等环境功能、生态功能）；将公众共用物主要理解为公众共用的环境、资源、财富和财产。
根据私法理论，民法物权法中的物（或财产），是与排他性物权（或产权）紧密联系在一起的概念，即物（或财产）必须同时具有排他性物权（或产权），物（或财产）必须是排他性物权（或产权）的客体，物（或财产）必须具有排他性。而环境（环境要素）与排他性物权（或产权）没有必然联系，环境（环境要素）不是排他性物权（或产权）的客体，环境不是具有排他性的物。环境是一种公众共用物，环境具有非排他性或共享性，环境可以为不特定多数人即公众共同享用。目前存在着一种不信任公众共用物的正当性、怀疑公众共用物的存在和价值、认为公众共用物是一种短命物（过渡物、悲剧物）的观点，其流行的警句就是“天下没有免费的午餐”。我认为，虽然天下没有免费的午餐，但是世上遍地是大自然的恩赐、人间到处有老祖宗的遗产、社会常见好心人免费的捐献。公众共用物是一种不以人的意志为转移的客观存在，大自然（或者说老天爹、上帝）是公众共用物的主要提供者和源泉，不管人或人类的能力和力量有多么强大，人类也不能或无法将宇宙万物据为己有或进行排他性地占有、支配和使用。公众共用物是公众的基本需求，即使大自然不提供公众共用物，人类也会生产、加工和建设公众共用物。人类生产、加工和建设的公众共用物是公众共同劳动的结晶，体现的是公众的共同的意志、需求和劳动，历史趆久，老祖宗留下的遗产就越多，人为生产加工的公众共用物就越多。生态文明观和环境资源生态法的特点是重视和强调作为公众共用物的环境资源的作用。
我们应该树立三种财产、广义财产的观念。环境是一种不同于排他性财产的新型财产。环境不是具有排他性物权（或财产权）的财产，但可以是具有非排他性即为公众共同享用的财产。财产的概念和内涵是可以变化的，狭义的财产是具有排他性物权（或财产权）的财产，广义的财产包括具有排他性的财产和具有非排他性的财产，具体表现为如下三种财产形式：具有排他性的私有财产；具有排他性的公有财产；具有非排他性的公众共用财产。在西方法治国家，“风能进，雨能进，国王不能进”是一句被广为引用的、说明私有财产威力、划分公权力和私权利的界限的经典法谚、宪政名言。在现实生活中，这句经典法谚、宪政名言已经得到扩展运用。首先，对私人所有财产（房屋）而言是：“风能进、雨能进，（非经私有房屋所有人即私人同意）国王不能进”。 这说明私人所有财产是具有排他性的财产，以私人为主体的物权（或产权）是具有排他性的权利，私人所有财产是具有排他性的私人物权（或产权）的客体。但是，这种排他性主要指排斥公权力组织（即国家和政府，包括国王和他的军队）的干涉，它并不排斥风、雨等环境因素或环境功能。“风能进、雨能进”这种客观事实表明，对风、雨等环境因素或环境功能不能设立排他性的私人物权（或产权），或者说以私人为主体的物权（或产权）不适用作为公众共用的环境。其次，对国家所有财产（房屋）而言是：“风能进、雨能进，（非经国有房屋所有人即政府批准）公民不能进”。 这说明国家所有财产是具有排他性的财产，以国家为主体的物权（或产权）是具有排他性的权利，国家所有财产是具有排他性的国家物权（或产权）的客体。但是，这种排他性主要指排斥私权利主体（即相对于国家的国民、相对于政府的个人）的干涉，它并不排斥风、雨等环境因素或环境功能。“风能进、雨能进”这种客观事实表明，对风、雨等环境因素或环境功能不能设立排他性的国家物权（或产权），或者说以国家为主体的物权（或产权）不适用作为公众共用的环境。再次，对公众共用物（房屋）而言是：“风能进、雨能进，（无需任何人批准包括无需任何私人同意和任何政府批准）公众也能进”。这说明公众共用物是具有非排他性的财产，以公众为主体的公众共用物享用权（如公众环境权）是具有非排他性的权利，公众共用物是具有非排他性的公众共用物享用权的客体。非排他性是与共同享用性（或共享性）相联系的概念，也是区分公众共用物与私人所有财产、国家所有财产的根据。公众对公众共用物的非排他性享用，就是公众对公众共用物的共同享用。“风能进、雨能进，（无需任何人批准包括无需任何私人同意和任何政府批准）公众也能进”表明，对风、雨等环境因素或环境功这类公众共用物，不但不宜设立具有排他性的物权（或产权），包括不宜设立具有非排他性的私人所有财产权和国家所有财产权，而且应该设立具有非排他性的公众共用物享用权。公众有了非排他性的公众共用物享用权，就可以对抗来自排他性权利（权力）主体的非法干涉，包括对抗来自私权利主体和公权力组织的非法干涉，就可以维护和保障公众共用物的供给和服务。环境资源法学主张树立三种财产（公有财产、私有财产和公众共用财产）协调发展的理念；搞好三种财产协调发展的顶层设计；建立三种财产协调发展的体制和机制；确立三种财产权（公有财产权、私人财产权和公众共用财产使用权）的权利体系，建设规范三种财产的法律制度。
我们应该树立环境是一种公共利益即环境公益（或者说是环境是公共利益的一种载体）的观点。大家知道，对于公益（公共利益），特别是公益的概念和定义（包括公益的性质、特点、内容和类型），无论在学界、实务部门都存在着不同的认识和理解。从这个意义上讲，公益（或公共利益）是无法统一定义的不确定性概念。但是，环境是一种公益或是公益的一种载体、环境保护是一种公益活动或公益事业，已经基本成为共识。环境公益作为一个专门的法律概念和法律术语，表明清洁适宜的环境已经成为成为公众共同需要、共同享用的公共利益，环境保护已经成为一种公益活动或一项公益事业。
在西方法治国家，根据传统的利益二分法，即私益（私利或私人利益）和公益（公利或公共利益）二分法，私益是指私主体（或私人）需要的或对其有好处的东西；公益是指公主体（或公权力组织）需要的或对其有好处的东西。按照这种私益和公益二分法，公益的种类繁多而无法明确界定。我主张采用一种新的利益二分法，即将利益分为具有排他性的利益和具有非排他性的利益两大类。排他性的利益包括：（1）由排他性私权所表现或形成的利益，主要指由排他性人身权和财产权所表现或形成的利益，这在西方法治国家被认为是典型的私益（私利或私人利益）；（2）由排他性的公权所表现或形成的利益，主要指由排他性的国家权力和国有财产所有权所表现或形成的利益，这在绝大多数国家中都被称为国家公共利益。非排他性的利益是相对于上述两种排他性利益而言的一种利益，是指不特定多数人（或公众）共同享用的、共同需要的利益，我把它称为“公众共同享用的利益”，简称“公众利益”。公众利益是指在所涉范围（如国家或一个行政区）内由所涉的不特定多数人即公众共同享用的利益、非排他性享用的利益，是指所涉范围（如国家或一个行政区）内所涉的不特定多数人即公众的共同的需要、共享的好处。这种公众利益属于公益（公共利益）的范畴，它不仅是一种公共利益，而且是一种名副其实的、典型的、公众共同享用的、不适用私益诉讼而适用公益诉讼的公共利益；因为作为公众利益的公共利益具有主体数量的不特定多数性、客体性质的非排他性（整体联系性、不可分割性）、利益主体对利益客体的共同享用性（或共同受益性、共同需要性）。环境公益就属于这种真正的、典型的、不适用私益诉讼而适用公益诉讼的公共利益。
二、树立环境（生态）损害是一种新型损害的观点
对环境（生态）损害，我们要树立环境（生态）损害是一种新型损害的观点。有利益有权利就有损害，无利益无权利则无损害。我将环境资源法学中的损害归纳为三种：一是人身财产损害，即传统的人身财产损害，也是对人身权利和财产权利的损害；二是通过污染环境所致人身财产损害，即新型的人身财产损害或传统的环境污染损害，也是通过污染环境而对人身权利和财产权利的损害；三是环境（生态）损害，即不属于人身财产损害（包括传统的和新型的人身财产损害）的纯粹的环境生态损害，也是对作为公众共用物的环境资源生态的损害或对具有非排他性的公众（公民）环境权的损害。环境资源法学虽然重视传统的和新型的人身财产损害，但却对纯粹的环境生态损害情有独钟，主张在兼顾三种损害的基础上，强调环境生态损害或纯粹的环境生态损害。所谓环境生态损害是仅指对作为公众共用物的环境、资源和生态系统的损害，或者仅指对作为公众共用物使用权的公众（公民）环境权的损害，不包括对人身财产的损害或人身财产权利的损害，又称环境损害或生态损害。
目前有些国家的法律和国际环境条约已有环境生态损害的规定。从国际性的法律文件看，《罗加诺公约》（1993年）、《奥胡斯公约》（1998年）、《环境责任指令》（2004年）等国际条约均强调环境损害。德国于2007年制定了《避免和修复环境损害的环境责任指令》（简称《环境损害法》），构建了涉及责任规范的环境损害的框架，包括水体、土地和自然保护法中的损害。
我国《民法通则》、《物权法》、《侵权责任法》等民事法律对人身财产损害（包括传统的和新型的人身财产损害）有具体规定。我国环境资源法律政策规范性文件在本世纪以前，主要调整传统的人身财产损害和通过污染环境所致的新型的人身财产损害，在实施生态文明建设以后开始涉及不属于人身财产损害的纯粹的环境生态损害。
十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出了“对造成生态环境损害的责任者严格实行赔偿制度”。 2014 年修订的《环境保护法》确定了“损害担责”原则，并明确符合条件的环保组织为环境民事公益诉讼主体，客观上为生态环境损害赔偿责任的追究提供了依据。最高人民法院于2015年1月份颁布实施了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。2015年底，制定了作为生态文明体制改革六大配套方案之一的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》。例如，我国《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》明确规定，“本试点方案所称生态环境损害，是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，及上述要素构成的生态系统功能的退化”，“涉及人身伤害、个人和集体财产损失要求赔偿的，适用侵权责任法等法律规定”的情形“不适用本试点方案”。也就是说，生态环境是不同于我国《物权法》中规定的物或财产的一种新型财产，生态环境损害是不同于我国《侵权责任法》中规定的人身伤害和财产损害的一种新型损害，我国《侵权责任法》仅适用于人身财产损害而不完全适用于新型的生态环境损害，从而明确了生态环境损害赔偿范围、责任主体、索赔主体和损害赔偿解决途径等问题，有利于形成有别于传统民事赔偿（即基于人身、财产损害的民事赔偿）的生态环境损害的修复和赔偿制度，有利于形成有别于传统的私益（或私权）诉讼的环境公益诉讼制度。
三、树立环境公益诉讼是一种新型诉讼的观点
司法诉讼有各种具有不同性质和特点的类型，包括对人的诉讼（如“当事人之间”的诉讼，涉及对特定人的义务、后代人的利益和“对一切“的义务的诉讼）和对物的诉讼（如对动物和自然体的诉讼）、主观诉讼和客观诉讼、直接利益诉讼和间接利益诉讼、利己诉讼和利他诉讼、私益诉讼和公益诉讼等。通过长期司法实践形成的是民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼这三大基本诉讼。环境资源法经常涉及的诉讼主要有三种：一是因排放污染物而直接损害人身财产或人身财产权利而提起的诉讼，即传统的或典型的私权诉讼；二是因环境污染破坏而导致人身财产损害或人身财产权利损害而提起的诉讼，即因环境污染破坏而引起的新型私权诉讼；三是因纯环境资源生态损害或公众（公民）环境权的损害而提起的诉讼，即新型的环境资源公益诉讼。同一个环境污染破坏事件或行为，既可能直接损害人身财产或人身财产权，也可能通过污染破坏作为公众共用物的环境资源而间接地损害人身财产或人身财产权，还可能没有造成人身财产损害而仅仅损害环境资源，当然也可能构成环境资源犯罪。环境资源法虽然涉及民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼这三大基本诉讼和上述三种诉讼，但最能体现环境资源法特色的却是新型的环境资源公益诉讼。传统的三大诉讼基本上属于私益诉讼或私权诉讼。而环境公益诉讼既不是传统的、经典的行政诉讼，也不是传统的、经典的私益诉讼，而是基于作为公众共用物的环境资源生态和作为公众共用物使用权的环境权被侵害（或侵犯），而引起的一种新型诉讼。
我主张将诉讼分为基于排他性权利（权力）受到侵犯而引起的诉讼和基于非排他性权利（利益）受到侵犯而引起的诉讼，分别简称为排他性权利诉讼和非排他性权利诉讼。排他性权利诉讼是指由排他性权利（权力）而引起的诉讼，或者说是为了救济受到侵犯或损害的排他性权利（权力）而进行的诉讼。它包括：损害具有排他性的财产（或物权法中的物）和人身或侵犯排他性物权（或产权)和人身权而引起的诉讼；侵犯或损害具有排他性的公权力（如警察权、政府行政管理权等） 而引起的诉讼。西方法治国家定型的三大诉讼（民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼）主要是侵犯或损害排他性权利（权力）而引起的诉讼。非排他性权利诉讼是指侵犯非排他性权利而引起的诉讼，或者说是为了救济受到侵犯或损害的非排他性权利而进行的诉讼。它是因损害具有非排他性的公众共用物（或财产）或侵犯非排他性的公众共用物享用权而引起的诉讼，包括侵犯具有非排他性的环境权所引起的诉讼。这是一种不同于传统的、侵犯排他性权利（权力）的新型诉讼。非排他性是一个与共享性相联系的概念。具有非排他性的公众共用物是公众共同享用的物，是一种真正的、典型的公共利益。损害公众共用物即侵犯非排他性权利而引起的诉讼是一种真正的、典型的公益诉讼。在环境资源法经常涉及的三种诉讼中，前两种诉讼属于侵犯排他性权利（权力）而引起的诉讼；第三种诉讼属于侵犯非排他性权利或损害非排他性的公众共用物，即损害具有共享性的环境而引起的诉讼。由于作为公众共享的环境利益是一种典型的公共利益，因而第三种诉讼是典型的公益诉讼，即属于因损害公众共用物或侵犯非排他性权利（利益）而引起的诉讼。目前正在我国兴起的环境公益诉讼不属于由排他性权利（权力）而引起的诉讼，不属于西方法治国家定型的、经典的私益诉讼或私权诉讼；而是基于作为公众共用物的环境资源生态受到损害或作为公众共用物使用权的环境权受到侵犯而引起的新型诉讼，是因损害具有非排他性的公众共用物（或财产）或侵犯具有非排他性的公众共用物享用权而引起的非排他性权利诉讼。进入21世纪以来，我国司法领域和环境资源保领域出现的最引人注目的一项重大事件，是环保法庭的产生与环境公益诉讼的兴起。我们应该树立环境公益诉讼是一种不同于传统私益诉讼的新型诉讼的观点，应该高度重视环境公益诉讼这一新兴事物，通过立法、法律解释和执法司法实践促进和完善环境公益诉讼。
我们应该从环境是一种公共利益出发，深刻理解环境公益诉讼的性质、特点和正当性，努力促进其健康发展。环境公益诉讼的正当性，主要体现在作为公众共用物的环境的重要性、对环境这种公众共用物进行法律规制的必要性、环境损害和环境侵权的严重性，以及对受到损害的环境生态进行修复、对受到侵犯的公众环境权进行救济的紧迫性等方面。
中国古代的法家认为，法律的第一个作用就是“定分止争”，也就是明确物的名分、归属（即现代意义的所有权）。例如，战国时期的思想家慎到对此做了一个浅显的比喻：“一兔走，百人追之。积兔于市，过而不顾。非不欲兔，分定不可争也。”意思是说，一个兔子跑，很多的人去追，但对于集市上的那么多的兔子，却看也不看。众人不是不想要兔子，而是所有权已经确定，不能再争夺了，否则就是违背法律，要受到制裁。今天的民法学者仍然认为，中国先人很早就用“一只野兔在田野奔跑而有一百个人追逐抢夺的混乱”和“市场上放置在笼子里的一百只兔子却没有一个人去抢夺”的事实对比，说明了民法上的所有权在建立和稳定社会基本秩序方面所发挥的基础性作用和决定性作用。 据笔者考察，中国战国时期的思想家慎到（慎子，赵国人，约前395-- 约前315）在《慎子》 中指出，“今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由未定。由未定，尧且屈力，而况众人乎？积兔满市，行者不顾，非不欲兔也，分已定矣。分已定，人虽鄙，不争。故治天下及国，在乎分定而已矣。” 意思是慎子说：“如今有一只兔子在奔跑，上百人在后面追赶，这并不是因为一只兔子能够被一百个人所分，而是因为这只兔子的名分（或归属）尚未确定。当兔子的名分（或归属）尚未确定时，连尧这样的圣人都会竭力去追逐而欲取得它，更何况普通老百姓呢！市场上堆满了兔子，但过路的人一眼都不去看，这并不是因为他们不想要兔子，而是因为这些兔子的名分（或归属）已定。由于名分（或归属）已定，即使人们再贪婪也不会去争。因此治理天下和国家，就在于定名分而已。”
我不否定民法上的所有权在形成“市场上放置在笼子里的一百只兔子却没有一个人去抢夺”的秩序时的“基础性作用和决定性作用”，但不赞赏用“一只野兔在田野奔跑而有一百个人追逐抢夺的混乱”和“市场上放置在笼子里的一百只兔子却没有一个人去抢夺”的片面对比，去肯定“一只野兔在田野奔跑而有一百个人追逐抢夺的混乱”这种必然结果。因为“一只野兔在田野奔跑而有一百个人追逐抢夺的混乱”是没有环境资源法的时代的产物，在缺乏保护野生动物、保护鸟类等生态文明观和环境保护法治观的时代，的确曾经出现过许多人（一百个人）追逐野兔、野鸟等野生动物的混乱局面；但是，在环境保护法治盛行的国家和时代，野兔、野鸟等野生动物在水边（海边、湖边、河边）和公园里奔跑和漫步并与人和谐共处的局面已经到处可见。我认为，之所以出现“一只野兔在田野奔跑而有一百个人追逐抢夺的混乱”是由于法律（特别是民法）没有发挥其在规制人们对待野兔的行为方面的作用，如果对野兔等野生动物采用综合治理的模式，构建“多元主体对公众共用物的合作治理”，不仅不会出现“有一百个人追逐抢夺的混乱”局面，而且会使野兔等环境资源得到合理的保护和利用，甚至出现人与动物和谐共处的局面。
“市场上放置在笼子里的一百只兔子却没有一个人去抢夺”，说明“笼子里的一百只兔子”是具有排他性的物权（或产权）的客体，是因为有法律特别是民法的规制和保护。如果没有法律（特别是民法）对物（或财产）的保护，没有法律对市场秩序的维护，对“市场上放置在笼子里的一百只兔子”也会出现许多人追逐抢夺的混乱。同理，如果人们都将野兔关进笼子即变成商品，虽然会形成“市场上放置在笼子里的一百只兔子却没有一个人去抢夺”的局面，但是可能形成野兔灭绝的严重问题。因此，全面地看，民法和环境保护法、具有排他性的所有权和具有非排他性的公众共用物使用权，各有其适用范围和独特作用，人们既需要“关进笼子的兔子”也需要“在田野奔跑的野兔”，既需要保障“市场上放置在笼子里的一百只兔子却没有一个人去抢夺”的民法，也需要保障“避免一只野兔在田野奔跑而有一百个人追逐抢夺”的环境资源保护法。
当今世界之所以出现第一种公众共用物悲剧、第二种公众共用物悲剧和反公众共用物悲剧，其中一个重要原因是由于没有通过法律确定公众共用物（资源、财产）的名分，没有制定或严格实施维护公众共用物的法律，没有搞好公众共用物的综合治理（包括公众共用物的良法善治、多元主体的合作治理），没有建立救济因作为公众共用物的环境资源生态受到损害或作为公众共用物使用权的环境权受到侵犯的环境公益诉讼制度，即没有因损害具有非排他性的公众共用物（或财产）或侵犯具有非排他性的公众共用物享用权而引起的非排他性权利诉讼。
有作为公众共用物的环境，就有公众可以共同享用的环境公共利益，就有对作为公众共用物的环境的损害，就有对公众可以共同享用的环境公共利益的侵犯，就需要对受到侵犯的环境公共利益进行救济，就需要对受到损害的环境进行修复，就需要对基于作为公众共用物的环境资源生态受到损害或者作为公众共用物使用权的环境权受到侵犯而引起的非排他性权利诉讼，即典型的、新型的环境公益诉讼。
我认为，环境公益是环境公益诉讼发展的动力和关键。2015年5月5日，中共中央总书记、国家主席、中央军委主席、中央全面深化改革领导小组组长习近平主持召开中央全面深化改革领导小组第十二次会议并发表重要讲话，审议通过了《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》。这次会议强调，“要牢牢抓住公益这个核心”，“对生态环境和资源保护”等领域造成国家和社会公共利益受到侵害的案件提起民事或行政公益诉讼，更好维护国家利益和人民利益”。 公益诉讼是为了维护公益、针对侵害公益行为而提的诉讼。环境公益诉讼是为了维护环境公益、针对侵害环境公益行为而提的诉讼。环境公益是环境公益诉讼发展的核心，推动环境公益诉讼发展的关键是正确认识、理解和掌握环境公益的性质、特点和作用。首先，环境公益是环境公益诉讼产生和发展的动力。环境公益是环境公益诉讼产生和兴起的原动力。环境公益是环境公益诉讼深入和可持续发展的永动力。其次，环境公益是处理环境公益诉讼中各种利益关系的关键。环境公益诉讼中的各种利益冲突主要是环境公益与私益的冲突。再次，环境公益是引领环境公益诉讼顺利发展的牛鼻子。丢失环境公益就会模糊环境公益诉讼前进的方向。坚持维护环境公益才能坚持环境公益诉讼。
（课题组供稿）
