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《工作简报》
第12期
蔡守秋教授到各大专院校
交流有关公众共用物良法善治的研究成果
经过三年的研究，2013年度国家社科基金重大项目“当代中国公众共用物的良法善治研究”已经进入将其初步成果进行成果交流、征求意见和系统整理的阶段，本项目首席专家蔡守秋教授通过学术研讨会议和报告会到各大专院校交流有关公众共用物良法善治的研究成果。例如，在2017年4月22日召开的以“合作治理时代环境法的发展与实践”为主题的第四届海峡两岸环境法研讨会（在重庆召开）上，蔡守秋作了题为“公众共用物的治理之道”的主题报告，与来自海峡两岸的百余名环境法学专家学者分享交流了有关公众共用物治理之道的研究成果。在2017年5月16日，蔡守秋教授在河北大学法学院，给研究生和部分教师作了题为《公众共用物的良法善治》的学术报告。在2017年5月18日，蔡守秋教授在华北水利水电大学法学与公共管理学院，给该院师生作了题为《公众共用物的治理模式》的报告。在2017年5月19日，蔡守秋教授在郑州大学法学院，给研究生和部分教师作了题为《公众共用物的良法善治》的学术报告。在2017年5月20日，蔡守秋教授在河南财经政法大学民商经济法学院，给该院师生作了题为《公众共用物的治理模式》的学术报告。
蔡守秋教授交流的研究成果的主要内容如下：
公众共用物的良法善治包括公众共用物的良法和善治两个方面。目前公众共用物已经成为公众喜闻乐见的热门话语，不仅环境资源保护中的环境和自然资源基本上属于非排他性的公众共用物，甚至“一带一路”、免费WIFI、免费互联网、共享经济也被人们冠名为非排他性的公共物品。从公众共用物的发展趋势看，经济学的公共物品（public goods）正走向法学的公众共用物，对第一种公众共用物悲剧正走向对公众共用物的合作治理。“合作治理”（cooperative governance ）是当代治理理论与实践发展的主流和方向，而“合作治理”（cooperative governance ）主要是适用于公众共用物的理论，因为对于排他性的私人物品而言，如何治理它主要是私人的自由，因而私人物品的所有者从心灵深处抵制和反对合作治理。从法律的历史作用看，其发展趋势是从人的统治(rule of man)走向法的统治（rule of law），从法的统治（rule of law,法统）走向法的治理（governance of law）。法律因对公众共用物的关注而在改善其功能和作用。
公众共用物的治理（the governance of the commons），是指应对各种公众共用物问题、调整有关公众共用物的各种活动的诸多方式的总和，包括公众共用物的保护、改善、建设、生产、供应及其管理，主要指应对和处理公众共用物问题和悲剧的方式、方法和机制。公众共用物的性质和类型、问题和意义是公众共用物治理的前提和起因，由于人们在利用和管理各种公众共用物中出现了各种各样的问题甚至公众共用物悲剧，因而对公众共用物的治理便被提上了议事日程，并引起了政府、学界和社会的广泛关注。研究和改善公众共用物的治理模式（the mode of governing the commons），对于促进人的全面发展和经济社会的可持续发展具有重要的意义。
进入20世纪以来，公众共用物以及由其引起的现象和问题，逐渐成为吸引人们眼球、引起人们关注的戏剧。由于公众共用物的多种类型和多种功能，人们对公众共用物的不同态度和不同行为方式，人与公众共用物的结合及其发展变化，上演了一幕幕内容丰富、情节生动、变幻莫测、结局迥异的戏剧。这种公众共用物戏剧（the Drama of the Commons），既有悲剧（the tragedy of the commons），也有喜剧（the comedy of the commons），还有悲喜剧（the tragi-comedy of the commons）。
公众共用物悲剧（tragedy of the commons），是指人们对公众共用物的开发、利用和管理不当，使公众共用物的质量严重退化和数量急剧减少，造成人身、财产、生态损害或阻碍经济社会文化发展，并导致个人或单位的私有利益（或专有利益）与公众的共同利益尖锐冲突的情况。公众共用物悲剧包括第一种公众共用物悲剧和第二种公众共用物悲剧。
第一种公众共用物悲剧，是指公众共用物因人们不加节制的不当利用（包括浪费、过度利用、竭泽而渔式的滥用和杀鸡取卵式的破坏性利用等）、不当管理等原因，致使公众共用物质量严重退化而形成的恶果或灾难。从环境资源保护角度讲，第一种公众共用物悲剧是指作为公众共用物的环境资源因人们不加节制的不当利用、不当管理等原因，致使环境和资源质量严重退化而形成的恶果或灾难。从西方国家古典经济学和私法理论看，第一种公众共用悲剧本质上是一种反对排他性财产（即私法上的资产或财产）和排他性财产权（即私法上的产权或物权）的悲剧，也有人称为“大锅饭悲剧”。
第二种公众共用物悲剧，是指公众共用物因人们过度的排他性占有等原因，致使公众共用物数量急剧减少甚至缺失而形成的恶果或灾难。当此种悲剧发生时，公众走出家门或单位大门，发现到处是围墙、栏栅、铁丝网、壕沟、哨所、关卡、收费站、禁止通行牌和用各种形式分割封闭或禁限出入通行的“私宅”和“公地”，公众很难享用足够数量的或必需的公众共用物，严重时甚至发生道路拥挤、交通堵塞、很难找到自由活动的免费场所。
公众共用物喜剧，是指公众共用物满足公众和社会需要的积极作用、正面效益的集中爆发和显示这样一种场景。它主要有两种形式：一是因公众最大限度地享用公众共用物而形成的公众共用物自身效益的集中爆发和显示，是公众皆大欢喜的一种喜剧场景；二是因公众共用物的存在而使邻近区域的经济效益、社会效益大幅度提高或繁荣景象的集中爆发和显示，是公众共用的邻趋效应而形成的一种喜剧场景。前者如一个对公众开放的广场或公园，因其开放性、宽敞性、清洁性、舒适性、共享性、非排他性和免费享用性等深受公众喜爱的特色，而吸引许多居民和游客前往，所形成的公众皆大欢喜的场景。后者如一个对公众自由开放的广场的存在，导致该区域的人流增加、人气骤增，致使邻近该广场的地价上升、商业繁荣、经济效益大幅度提高的喜剧场景。
1986年，耶鲁大学法学院教授卡罗尔?M?罗斯在《芝加哥大学法律评论》上发表的《公众共用物的喜剧：习惯、商业和固有的公共财产（天生的公众财产）》，提出了“公众共用物喜剧”（the comedy of the commons）的概念。他认为“公众共用物不是悲剧，而是喜剧”。2001年，唐纳德?艾略特（E. Donald Elliott）教授在《弗吉尼亚环境法杂志》上发表了《公众共用物的悲喜剧：进化生物学、经济学和环境法》。该文认为，无论是哈丁的《公众共用物悲剧》还是罗斯的《公众共用物喜剧》的图景都是不完全正确的；当我们了解更多的环境历史时，我们日渐发现人类历史总是以人类社会成功与失败两者为例以理解和应对威胁他们长期生存的环境问题；也许应该接受的术语既不是喜剧也不是悲剧，而是“公众共用物悲喜剧（the tragi-comedy of the commons）”，这样的术语将反映人类时而解决他们的环境问题并与自然和谐相处（一种当前我们称为“可持续发展”的平衡），时而不能解决那些环境问题并基于他们自身的生存而破坏自然世界等情况。2002年，全球变化的人类维度委员会、环境变化和社会理事会、行为、社会科学和教育处、美国国家研究委员会发表了《公众共用物的戏剧》（The Drama of the Commons）一书 。该书序言指出，“公众共用物长期以来就是环境研究中的关键想法（a pivotal idear）,而通过公众共用物这个术语描述的资源和制度早已被认为是环境问题特别是全球环境变化问题的中心。……公众共用物处于全球变化的人类维度的国际研究议程的中心。”我们应该全面分析、评价公众共用物的优点和缺点、问题和意义，公众共用物本身无所谓悲剧或喜剧，由人类推动的公众共用物运动好比人类演出的一幕戏剧，由于导演、演员和观众的共同作用，这幕戏剧可能有时表现为悲剧，有时表现喜剧，有时表现为悲喜剧，有时风平浪静，有时风声鹤泪，而关键是我们人类的态度和运动。
公众共用物治理的单一模式是：针对第一种公众共用物悲剧问题──依据第一种公众共用物悲剧产生的机理──建构防治第一种公众共用物悲剧的理论──采取将具有非排他性的公众共用物转变为具有排他性的物权（或产权）的客体的经典方法──通过将公众共用物私有财产化或国有财产化的途径，或运用市场调整机制，或运用行政调整机制解决第一类公众共用物悲剧。过去学界流行的“公地悲剧”主要是指第一种公众共用物悲剧，过去学界流行的“公地治理”或“公共事务的治理”主要是指第一种公众共用物悲剧的治理。概括起来，公众共用物治理的单一模式是将公众共用物转变为排他性产权(或物权)的客体，即转变为具有排他性的财产(或物)。一是将其私有化，即转变为具有排他性的私有财产；二是将其国有化(或公有化)，即将其转变为具有排他性的国有财产(在资本主义国家主要指国家私产、政府公务财产和政府收费公众用财产)。按照资本主义国家的私法学说或传统的民法物权法理论，具有排他性的产权(或物权)都属于私权，作为排他性产权(或物权)的客体都属于私产，具有排他性的私有化财产称为小私产，将具有排他性的国有化财产(在资本主义国家主要指国家私产、政府公务财产和政府收费公众用财产)称为大私产。公众共用物经过私有化或国有化后，好像是一栋有门有锁的大楼，非经这栋大楼的所有人开锁，公众是不能自由进入和免费享用的。公众共用物治理的单一模式是防治第一种公众共用物悲剧的经典方法、主流方法、常规方法。这的确是防治第一种公众共用物悲剧的“最有效、最彻底的措施”，因为取消或消灭了公众共用物本身或本性，也就从根本上消灭了第一种公众共用物悲剧。没有了公众共用物，何来第一种公众共用物悲剧? 但是，这种单一模式同时也消灭了公众和社会需要的公众共用物，消灭了公众共用物给经济、社会、文化生态和人的全面发展的一切好处和惠益。换句话说，这种公众共用物治理的单一模式容易陷入两种社会陷阱（Social trap，又称“埃利诺?奥斯特罗姆陷阱”，即私有化陷阱和国有化陷阱），严重时可能形成第二种公众共用物悲剧和反公众共用物悲剧。
所谓“反公众共用物”（the Anticommons），是指特定多数人对其拥有排他性权利（包括排他性的产权、物权或行政权）的东西（包括土地、资源和财产等）。“反公众共用物”是指多个拥有者有权排斥其他人使用稀缺资源，但却无人能够独立使用的情况。“反公众共用物”的一种重要表现形式，是由特定多数人分别拥有排他性产权（或物权）的特定多数个客体组成的整体区域，在面临对该整体区域进行创新性开发利用时呈现的一种物质形态或事实形态。在这种反公众共用物中，虽然多个业主（multiple owners）中的每个业主都有排他性物权（或产权）使用属于他的那部分物（或财产、资源），但没有一个业主可以不经过多个业主的一致同意而有权决定排他性使用由多个业主所有物组成的整体区域（或整体财产）。
所谓“反公众共用物悲剧”（The Tragedy of the Anticommons），是指因将某个领域的资源或财富，过多甚至全部确定为法律保障的、具有排他性产权（或物权）或权力（行政权）的财产，而出现的资源利用不足、经济效率低下、阻碍创新或妨碍经济社会发展的现象；主要指在一个区域（或一片土地、一栋大楼等），特定多数人由于对该区域（或该片土地、该栋大楼）的某个部分分别拥有排他性的产权（或物权），而对涉及该部分的区域整体开发利用也拥有排他性权利，因为排他性产权（或物权）过多或滥用而妨碍对该区域整体的创新性开发利用所造成的悲剧；或者说，是指由于反公众共用物的存在，致使反公众共用物所在的区域实施创新性开发利用的成本大幅度增加或很难启动创新性开发利项目，从而降低效益和效率，甚至阻碍经济社会生态的发展，而形成的恶果或灾难。反公众共用物悲剧实际上是因不当设置排他性权利（或权力）、导致排他性权利（或权力）过多过滥，而造成的负面影响或恶果；它既不是第一种公众共用物悲剧，也不是第二种公众共用物悲剧，而是排他性产权（或物权）的客体过多过滥的悲剧，即“私有物（或私有财产、私产）的悲剧”。 在当今老牌的或发达的资本主义国家，一些城市和乡村的土地已经被全部私权化（资产化或物权化），即已经形成各种形式的反公众共用物，如果要对该城市和乡村进行重新规划、布局、改造和建设重大新兴项目，其协商交易成本（包括房屋拆迁、土地征收费用等）很高，这已经成为一些国家基础设施落后、重大新型项目（如高铁、飞机场等）难以启动的重要原因。
蔡守秋教授认为，反公众共用物悲剧与两种公众共用物悲剧，既存在着联系也有重要的区别。第一种公众共用物悲剧是因为公众可以自由使用公众共用物，结果导致使用过度而使公众共用物质量退化或遭到毁灭，是由于排他性产权没有确立（或虚置、不明晰）和非排他性公众使用权滥用造成的资源过度利用的悲剧，所以需要确权即明晰排他性产权。第二种公众共用悲剧是否定和反对公众共用物（自然资源和财产），没有确立和保障公众共用物使用权，而造成的悲剧。反公众共用物悲剧是由于排他性产权（或物权）过多过滥，而造成的资源浪费、利用不足、效率低下、收益减少的恶果，实际上是排他性私权和私产的悲剧，也称当代资本主义国家经济学的困境或困局，所以需要对排他性私权和私产进行限制、整合与优化。确切地说，公众共用物滥用的对立面，就是反公众共用物的未充分利用；因此，在对公众共用物进行私权化（或物权化）时，必须注意有理、有节、有度。“反公众共用物悲剧”与两种公众共用物悲剧共同说明了一个道理，即：人们往往认为现代资本主义制度的核心是排他性的产权或物权、竞争和市场，排他性的产权和公权可以解决“公众共用物悲剧”问题；但是这种简单的理解存在致命的漏洞和缺陷，公众共用物的私权化或许可以解决某些公众共用物过度滥用的问题，但不适当的或过多的由排他性权利（或权力）控制的财产（包括“小私有”和“大私有”财产）本身也存在许多弊病，也会产生负面效益、恶果和悲剧。
公众共用物治理的综合模式是：从公众共用物的状况、人的各种需求和两种公众共用物悲剧等实际情况出发──依据公众共用物的特点及两种公众共用物悲剧产生的机理──建构公众共用物可持续利用和防治两种公众共用物悲剧的理论──对不同状况的公众共用物，分别采取或维持公众共用物性质不变或将公众共用物转变为具有排他性的产权或物权客体等方法──综合运用三只手（三种调整机制）或多元调整机制和调整方法，防治两种公众共用物悲剧和反公众共用物悲剧，实现公众共用物的功能、作用和喜剧，促进公众共用物的可持续供给与利用。概括起来，公众共用物治理的综合模式主要采取如下方式方法防治第一种公众共用物悲剧、第二种公众共用物悲剧和反公众共用物悲剧：1．将公众共用物转变为排他性产权（或物权）的客体，即采取上述单一模式中的方法，根据公众共用物的具体状况和经济社会发展的需要，将公众共用物转变为排他性产权（或物权）的客体。2．保护公众共用物，即维持公众共用物的非排他性不变，继续由公众自由、直接、非排他性地享用公众共用物。同时综合运用三种调整机制（即政府调节、市场调节和社会调整）或三只手（即政府那只“看得见的手”、市场那只“看不见的手”、社会公众那“另一只看不见的手”）或多元调整机制和调整方法，采取各种办法防治第一种公众共用物悲剧，加强公众共用物的建设、改善和管理，维护公众享用公众共用物的秩序，保障公众共用物的供给，提高公众共用物的效益和效率，实现公众共用物喜剧。3．部分转变，部分保留、保护，即根据公众共用物的具体状况和经济社会发展的需要，将维持公众共用物的性质、特点和法律地位不变，与将公众共用物转变为排他性产权（或物权）的客体，有机地结合起来。也就是说，将该公众共用物的一部分转变为排他性产权(或物权)的客体，另一部分维持其非排他性不变，即综合采用上述两种办法。在采用这种办法时，要从公众共用物的状况、公众需要和经济社会发展的需要出发，注意排他性财产和非排他性公众共用物的平衡与和谐，综合运用三种调整机制，采取各种办法，防治两种社会陷阱、两种公众共物悲剧和反公众共用物悲剧，实现排他性资产(或财产)的最佳效益和公众共用物喜剧。4．全局性、整体性和长远性治理，即采用更加具有全局性、整体性和长远性的办法，从一个城市、一个地区、一个国家(甚至全球)的维度出发，将某个公众共用物的治理与全城市、全地区、全国的公众共用物的治理结合起来，综合规划、统筹安排公众共用物与具有排他性资产(或财产，包括具有排他性的私有财产和公共所有财产)的比例、平衡、和谐与合理转化，综合采用上述三种方法，实现全国(或整个地区、整个城市)的公众共用物与私人所有财产、公共所有财产的比例适当、协调发展、和谐共处。
公众共用物治理的综合模式，是在公众共用物治理单一模式基础上的提高和改进，是对单一模式的继承和扬弃。公众共用物治理的综合模式是一种综合思维方式、多元化的调整机制和多种理论交叉的产物。它的优点主要体现在对物（包括土地、资源、财产、事务等）的多样化、权利（权力）的多样化、调整机制和调整方法的多样化的理解和运用上。物的种类是多种多样的，人（包括国家和社会）的需要是多方面的，现实问题是复杂多变的，公众共用物的治理应该走一条多样化、多元化的道路。公众共用物治理的综合模式的要旨是，全面考虑公众共用物乃至私人所有财产、公共所有财产的状况，人的各种需求、两种公众共用物悲剧和反公众共用物悲剧等问题，综合运用各种调整机制和手段，从总体上实现公众共用物与私人所有财产、公共所有财产等不同类型的物（或财产、资源）的比例适当、协调发展、和谐共处，保障公众共用物的可持续供给，维护公众共用物生产、建设、供应、服务和管理的良好秩序，促进经济社会生态的可持续发展和人的全面发展。理论和实践证明，综合运用三只手或更多的手、三种调整机制或更多样化的调整机制，不仅可以同时防治、减少和避免两种公众共用物悲剧和反公众共用物悲剧，而且可以协调发挥公众共用物和产权（或物权）客体各自的特点、优点、功能和作用，实现公众共用物喜剧和三种财产（公众共用物、私人所有财产和公共所有财产）的最佳效益（包括最佳的总体效益、综合效益、规模效益），为促进人的全面发展和经济、社会、文化、生态的可持续发展夯实物质基础。
我国是一个具有中国特色的社会主义制度国家，其最高理想是实现共产主义。在财产制度方面，社会主义不同于资本主义的一个重要特点是“各尽所能，按劳分配”、逐步扩大资源和财产的共同享用即共享，共产主义不同于资本主义的一个重要特点是“更多的共产共享”、“各尽所能，各取所需”。我们在健全财产制度和生态文明社会的法治建设时，应该不忘“大同社会”或“共产主义”的初心，根据公众共用物的状况和人们的需要，努力增加公众共用物的生产和供给，包括增加公众共用物的数量、面积和提高公众共用物的质量，满足公众对公众共用物不断增长的需求，发展共享经济，使社会主义现代化建设和改革开放的成果能够为公众所共同享用。
（课题组供稿）
