季衛東：中國法學理論的轉機

　　法學研究勢必更加關注規范的實效、秩序形成的機制以及制度操作的技能﹔對法條、判例等實証法體系的精密分析和概念計算，對各種法律現象的經驗實証研究，將成為學術界的主流。

　　2011年是中國法學的轉折點，原因之一是，這年早春，全國人大常委會宣告中國特色社會主義法律體系業已形成。這意味著法制發展正在從強調法律制定的階段邁進強調法律實施的階段，或者說，在相當程度上從立法者時代邁進解釋者時代。因此，法學研究也勢必更加關注規范的實效、秩序形成的機制以及制度操作的技能﹔對法條、判例等實証法體系的精密分析和概念計算，對各種法律現象的經驗實証研究，將成為學術界的主流。

　　凱爾森熱反映對法治秩序的社會需求

　　從這樣具有張力的背景來觀察中國法學理論界，首先值得注意的是紀念凱爾森誕辰130周年國際研討會“漢斯·凱爾森與東亞法文明”於5月25—26日在中國人民大學法學院召開。與前些年在政法學界廣為流行的“卡爾·施密特熱”和強調例外與主權者決斷力的思潮不同，對凱爾森純粹法學理論的重視反映了對於日常化的治理和法治秩序的社會需求，暗示了法理學“回到康德”的可能性。凱爾森在方法論上採取新康德主義的兩分圖式，把應然（Sollen）與實然（Sein）、規范與事實加以嚴格區別，把法律與道德也加以嚴格區別。其主張的特色是兼顧不同側面，既提升規范體系的純度，又強調經驗性分析的必要性，從而得以超越19世紀法律實証主義的藩籬，適應科學發展和社會轉型的現實。另外，在重新發現和詮釋凱爾森理論的知識運動中，還可以看到對法律正當性根據的追求從意識形態玄學轉向盡量排除倫理的、政治的價值判斷的真正法學的微妙變化。從這裡，有可能孕育出某種具有批判理性的法律實証主義，在維護規范性的同時，使得法律運作機制盡量接近客觀性和正確性。

　　凱爾森理論的基本征象是以根本規范為頂點的金字塔形等級體系，某一規范的妥當性是由效力高階規范賦予的。這樣的秩序觀雖然未必與中國特色社會主義法律體系的實際構成相吻合，但卻折射出在這個法律體系宣告形成之后的建構化、穩定化的內在動機。由於規范的創造是在上位規范的框架內逐級進行的，千變萬化的事實所推動的法制發展必然是漸次有序演進的、自我准據的，這就很容易導致法律自創生系統的概念。在這樣的分析框架裡，作為頂點的根本規范既是正當性的源泉，也是規范創造的原點，具有非常重要的意義。在凱爾森的語境裡，根本規范並不是指“實証法上的憲法”，而是“法理學上的憲法”。后者是擬制的規范，是對實証法進行評價的尺度，是檢驗憲法妥當性的理論標准。但無論如何，從法律效力等級體系的角度來考察，憲法體現著根本規范，是不可或缺的、應該起實質性作用的。因此，我們有必要分析憲法學在2011年的動向。

　　尋求符合中國現實條件的民主法治運作方式

　　在法學理論界值得注意的另一大事就是清華大學法學院在10月29—30日舉辦的兩岸四地公法發展新課題研討會，研討會分為八個單元，即“憲法基礎理論”、“憲法歷史與憲政現實”、“憲法上的統治結構”、“憲法的基本權利之保障”、“行政法基礎理論”、“行政組織法前沿問題”、“部門行政法前沿問題”、“特別行政區制度”。稍早些時候，中國憲法學研究會第一次代表大會暨年會在西北政法大學召開，主題設定為“中國社會變遷與憲法”，討論到中央地方關系的法治化以及財政立憲主義。這裡我們可以發現憲法秩序進化的兩條路徑：一是通過中央政府與地方政府之間的博弈，形成一個新的憲法實施框架﹔二是通過導入租稅法定原則和加強對財政預算案的人民代表大會審議功能，逐漸形成符合中國現實條件的民主法治運作方式，並以憲法修正案使之升華為制度。

　　防范“被放任的自由”悖論

　　憲法和法律體系的主要功能是認定和保障個人權利。從學術角度，不得不特別留意在中國存在極具特色的“被放任的自由”這樣一種悖論。因為中國的傳統法律秩序中本來就存在一種方法論上的個人主義，即具體的規范性判斷以個人的主觀滿足度或者感覺為標准，互惠性的社會交換以及暫行的情境倫理成為社會結構的基礎。在這樣的前提條件下，隻有基於儒家思想的共同信念而形成的濃密的人際關系、道德人格的評價尺度以及非常強勢的國家權力，才能維護社會結構的平衡和穩定。倘若這些制約因素發生變化，中國式方法論的個人主義將無法合成一個公共領域。反過來說，在這樣的狀態裡，往往容易出現越強調個人自由或者群眾滿意，反倒越不能改變公共事務管理方式的尷尬。

　　其理由很簡單，在公私不分、私德本位的社會背景下，個人自由的放任、群眾滿意度的強調必然導致分節性結構的分崩離析，誘發公共性危機，並為那種行使強制性權力的法外決斷提供依據或者口實。這也就是所謂“大調解”為什麼總是不得不與“強權力”結合在一起的根本原因。可想而知，一個隻對某個主體或者某個特殊語境具有妥當性的行為理由，未必能對其他主體或其他特殊語境具有同樣的意義，也未必能成為社會整體的共同價值根據。何況僅靠個人之間的討價還價和互惠性合約也未必能形成好的自主性秩序，因為力量對比關系和社會性權力會扭曲當事人的意志，基於私欲的結托也有可能犧牲他者和集體。真正能夠廣泛地承認和保障個人具體行為自由的具有普遍性的自由，必須以能夠通過普遍性的立法來廣泛地制約各種具體行為自由為前提。概括成一個簡單的公式，就是自由需要非自由的基礎。

　　由此可見，現階段中國法學理論面臨的一個最大課題就是探討和確定這種能保障自由的非自由條件，例如作為絕對命令的根本規范、程序公正原則、法律職業的解釋共同體等。隻有這樣，才能真正實現個人自由的保障，從而能有效地預防和克服法律秩序的正當性危機。令人遺憾的是，2011年法學理論界並沒有進一步向這個方向著力，各種主張和舉措都在不同程度上被鎖進了傳統的思路：放任個人的主觀任意性，同時也放任政府臨機應變的裁量權。在某些場合，法學理論不斷用各種虛飾的修辭來制造一個越來越龐大的學術泡沫。但是，從對凱爾森“根本規范”的關注到對憲法框架的探索，畢竟可以看到若隱若現的轉機。

　　（作者單位：上海交通大學凱原法學院）