湯維建：民事訴訟法全面修改的5個重點

　　編者按：民事訴訟法是國家的基本法律，是規范民事訴訟程序的基本規則，在保護民事權益、化解矛盾糾紛方面發揮重要作用。2011年10月24日，十一屆全國人大常委會第二十三次會議首次審議《民事訴訟法修正案（草案）》，啟動了民事訴訟法新一輪的修改。此次修改主要涉及7個方面：完善調解與訴訟相銜接的機制﹔進一步保障當事人的訴訟權利﹔完善當事人舉証制度﹔完善簡易程序﹔強化法律監督﹔完善審判監督程序﹔完善執行程序。這3篇文章由參與民事訴訟法修改的專家撰寫，有宏觀論述，也有對公眾關心的公益訴訟問題的探討。

　　此次民事訴訟法修改，應重點處理好以下5個關系。

　　1 處理好訴權與審判權的關系

　　從1982年試行民事訴訟法至今，民事訴訟法的修法理路主要是構建訴權對審判權的制約機制，此次民事訴訟法修改應當沿用1991年修改民事訴訟法的指導理念，高舉當事人的訴權，以訴權保障為基本修法思路。

　　在此次民事訴訟法修改中，最重要的是強化三個領域的訴權保障：起訴權的強化保障、取証權的強化保障、申訴權的強化保障。分別解決實踐中存在的起訴難、取証難和申訴難。

　　首先是起訴權的保障。相對於對當事人在訴訟過程中其他訴訟權利的限制或剝奪，一些法院對當事人起訴權的限制乃至剝奪，其性質是最嚴重的，因為它從根本上否定了當事人的司法救濟權。對此，立法應當規定，原告在此種情況下可以向檢察院尋求監督救濟，由檢察院審查后向法院提出支持起訴﹔對檢察院的支持起訴，法院必須受理。

　　其次是取証權的保障。民事訴訟法及其司法解釋為當事人施加了沉重的舉証責任，但卻沒有重視當事人的舉証手段。當事人除了向法院申請調查取証外，其他的取証權並無明確規定，這就導致舉証難或取証難問題。為此，司法實踐創設出“調查令”等制度。然而，調查令制度由於缺乏立法依據，在實踐中效果並不好。此次民事訴訟法修改應將當事人取証權的保障列為重要議題。筆者認為，可以將調查令試行后的成功經驗上升為立法規定。

　　最后是關於申訴權的保障。各國對此大致有三種立法例：一是由憲法法院保障當事人申訴權，糾正法院的錯誤裁判行為﹔二是由當事人向法院行使再審訴權，由法院處理再審之訴﹔三是由檢察院保障當事人申訴權。這三種立法例中，第一種不具現實性﹔第二種再審之訴在目前的民事訴訟法構架及司法環境下，由於無法從根本上解決申訴難或者再審難，其效果可能非常有限﹔隻有第三種路徑才是現實的，因為檢察院是中國憲法規定的專門的法律監督機關，它對法院審判的監督具有強勢的法定效果，能夠保障當事人的申訴權。因此，筆者主張，當事人認為法院生效裁判確有錯誤的，應當向檢察院提出申訴，立法對此申訴程序應予合理構建。

　　2 處理好檢察監督權與審判權的關系

　　首先是檢察機關對於民事訴訟的訴前監督。這種監督主要表現為三種形態：督促起訴、支持起訴和提起民事公益訴訟。提起公益訴訟不僅具有對守法過程的一般監督意義，還具有對審判權的特殊監督意味。這是因為公益訴訟往往難以被法院立案受理，這對公益訴權的保障是一個障礙。由檢察機關提起公益訴訟，人民法院應當予以立案受理﹔不僅立法上應作如此規定，而且在監督權的救濟機制上也應有相應的規范。相對公民個人、社會團體乃至行政機關提起公益訴訟而言，檢察機關提起公益訴訟更有保障，更有可能進入司法審判領域。因此，此次民事訴訟法修改應當規定檢察機關提起公益訴訟的制度。不過，在提起公益訴訟的諸多主體中，檢察院應當是最后保護屏障，隻有在其他適格主體均放棄訴權而檢察院督促起訴也不見效的情況下，檢察院才可提起公益訴訟。

　　其次是檢察機關對審判過程的訴中監督。在審判過程中，如果法院的審判行為違法，而當事人依靠其訴權又未能獲得應有的程序救濟，此時應允許檢察監督介入。

　　再次是檢察機關對審判結果的訴后監督。在此次民事訴訟法修改中，除繼續完善抗訴后的程序機制外，要著重明確同級抗訴的問題，也就是對於終局判決，除特殊情況外，由同級檢察院向同級法院提出再審檢察建議，實施法律監督。

　　最后是對執行的檢察監督。強制執行權是人民法院行使的除審判權以外的又一重要權力，此權力的運作也可能產生違法情形，因而同樣需要檢察監督的介入。

　　3 處理好社會參與權與審判權的關系

　　司法社會化是現代社會國家司法尤其是民事司法的重要特征。現代司法應當敞開法院大門，廣泛吸納社情民意，使司法的結果滿足社會的需要，由此拉近司法與社會的關系，使社會產生對司法的信賴。社會參與權是現代司法中的又一個權力要素，這就產生了社會參與權與審判權的關系問題。

　　中國的人民陪審員制度應當進行結構性調整。其基本思路是構建二元化的陪審制，即將單一的人民陪審員制度發展為兩種類型，一種是人民陪審團制度，另一種是專家陪審制度。

　　4 處理好調解權與審判權的關系

　　調解與審判的關系應當得到合理的確定。調解應當與審判適當分離，調解應當確定在開庭審理之前﹔在開庭審理之后，當事人可以和解，但不能調解。這就使和解制度的獨立性得到了確認，從而與調解制度相並行。除非雙方當事人同意，調解法官應當與審判法官分離。實踐証明，調審合一模式弊端重重，既否定了調解制度的本質——自願，因為這種模式的“以判壓調”最終取消了自願原則﹔也否定了審判制度的本質——公正，因為在調解中產生的偏見、偏頗，難以避免地會對公正審判產生影響。隻有實行調審分離模式，才能消除調審合一模式的積弊，使調解原則回歸本原，使審判制度恰當運行，同時將融化在調解中的和解制度解救出來。

　　5 處理好執行權與審判權的關系

　　執行權與審判權的關系涉及三個層面的問題：一是執行體制改革，二是執行程序單列，三是執行權的內涵分離。

　　執行權與審判權的關系最早表現為審執合一模式，1982年《民事訴訟法（試行）》確立的就是此種模式。1991年修訂民事訴訟法后變更為以審附執模式。目前執行體制改革的目標是審執並行模式，這種並行模式有內置式與外挂式之分，目前還處在內置式並行狀態。實踐表明，內置式並行模式仍不暢通、徹底，需要轉變為外挂式並行模式。在外挂式並行模式中，法院將回歸於憲法所確立的審判機關的本原，而執行權則從審判權領域退出，在廣義的司法權范疇構架內，歸屬於司法行政權的作用領域。這樣改革有兩個好處：對法院而言，其可以專心致志地作好審判，而不再受執行的羈絆﹔對於執行體制的優化而言，包括刑事執行、行政執行和民事執行在內的全部國家執行權，可以統一行使，從而產出執行合力，使執行資源得到更合理的配置，同時還有助於強化對執行權行使過程的制約和監督，尤其是能夠合理構建出包括行政訴訟在內的司法監督機制，由此改變執行監督乏力的狀態。筆者認為，將執行權從法院分離出去，應成為中國司法改革的下一個重點目標之一，惟其如此，才能從根本上破解執行難問題。

　　（作者單位：中國人民大學法學院）