從制度設計和語言表述等方面完善技術偵查、秘密偵查入法

　　對技術偵查與秘密偵查進行立法，為公安機關在必要時使用這些措施提供法律依據，並且通過立法對這兩類措施加以規制，不僅符合偵查機關的期待，也符合社會的期待。此次刑事訴訟法修改設專節規定這一偵查措施，是偵查制度構建的重大突破。

　　我國現行《刑事訴訟法》沒有規定技術偵查和秘密偵查，隻有《中華人民共和國人民警察法》第16條規定：“公安機關因偵查犯罪的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批准手續，可以採取技術偵察措施。”這一規定構成了公安機關在偵查犯罪中採取技術偵察措施的基本法律依據。但是，這裡的規定是技術偵察，而不是偵查﹔而且警察法不是刑事訴訟法，其規定的技術偵察措施不是刑事訴訟法上的偵查措施，所以，公安機關即便是在偵查犯罪中使用這一措施，也隻能用以獲取偵查的線索，採取這一措施獲取的材料不能作為証據用於刑事訴訟。

　　這就導致公安機關在偵查犯罪時採取技術偵察措施是有法律依據的，但是刑事訴訟的偵查階段採取技術偵查措施又是沒有法律依據的。秘密偵查所面臨的尷尬尤甚，迄今尚無任何法律規定公安機關可以採取秘密偵查措施。而在實踐中，秘密偵查措施比技術偵查的使用還要普遍。

　　對技術偵查與秘密偵查進行立法，為公安機關在必要時使用這些措施提供法律依據，並且通過立法對這兩類措施加以規制，不僅符合偵查機關的期待，也符合社會的期待。此次刑事訴訟法修改設專節規定這一偵查措施，是偵查制度構建的重大突破。

　　《草案》的規定尚有局限

　　但是，《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《草案》）關於技術偵查、秘密偵查的規定還存在一些不足。

　　《草案》擬新增的第八節的標題是“技術偵查”，該節包括5條，涉及技術偵查、秘密偵查和控制下交付。從這些條文看，技術偵查既不等同於秘密偵查，技術偵查也不能包含秘密偵查﹔控制下交付需要秘密進行，因而可以歸為秘密偵查。

　　刑事訴訟法應當在打擊犯罪和保障人權兩個方面取得平衡。《草案》關於技術偵查與秘密偵查的規定在這一方面還有欠缺。第八節5個法條除第149條外，其余4條都是授權性規定。這些規定充分授權公安機關採取技術偵查和秘密偵查措施。這種授權的充分性甚至有可能使實際操作超出立法者的原本意圖。比如，《草案》規定，“為了查明案情，在必要的時候，經縣級以上公安機關負責人決定，可以由特定人員實施秘密偵查”。這一條款包含太多的信息，不確定性過多，一般人也不大容易看得明白。法律規定的不確定性隻能帶來自由裁量權的泛濫。此外，《草案》沒有對技術偵查和秘密偵查的特殊性給予足夠重視，致使監督和程序規制不夠充分。

　　從立法技術看，該節的條文設計缺乏嚴謹的推敲。其中，“經過嚴格的批准手續”的表述，不是准確的法律語言。對秘密偵查要求“經縣級以上公安機關負責人決定”，可能意在提高決定門檻，但是刑事訴訟法通篇沒有就偵查措施決定機關的級別作出規定，這裡的規定就顯得相當突兀。而且，實際上，秘密偵查情況相當復雜，有的秘密偵查措施風險極大、危險極大，可能需要更高級別的負責人決定，而有的秘密偵查措施則無須縣級以上公安機關負責人決定。

　　而且，這一條款所說的特定人員如果是指偵查人員以外的人的話，還會面臨一個重大的尷尬：偵查人員以外的特定人員可以依照該條實施秘密偵查，但偵查人員卻不能實施秘密偵查，因為該節5個法條均未規定偵查人員可以實施秘密偵查。關於控制下交付，《草案》規定，對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定實施。但從辦案實踐來看，控制下交付大多是根據與有關國家和地區簽訂的協議進行，而“規定”一詞顯然不能包含“協議”的含義。

　　完善制度設計

　　《草案》關於技術偵查、秘密偵查的規定，應當從制度設計到語言表述進行修改完善。從立法理念而言，在致力於為偵查機關實施技術偵查和秘密偵查提供法律依據的同時，還應通過制度設計消除其侵犯人權的隱患和風險。從立法技術來看，應努力使法條設計不僅法條本身意思清晰，而且使法條之間、法條在整個刑事訴訟法中邏輯關系明確，減少歧義。

　　筆者對法條的修改建議是：將擬新增的第八節標題“技術偵查”改為“技術偵查與秘密偵查”﹔將第149條第2款、第3款單獨作為一條，並將秘密偵查也納入該條加以規范，因為《草案》所列舉的技術偵查中可能出現的問題在秘密偵查中同樣可能出現，因而同樣應當作出要求。

　　將第147條第1款和第2款予以修改，不使用“嚴格的批准手續”這樣的字眼，以更符合法律語言習慣﹔將第150條第1款修改為“為了查明案情，在必要的時候，公安機關可以實施秘密偵查，或者指揮偵查人員以外的特定人員參與秘密偵查”，這樣規定既賦予了公安機關秘密偵查權，又避免了偵查人員以外的人享有偵查權的歧義，同時明確了偵查人員以外的特定人員隻能在偵查人員指揮下參與秘密偵查，而不能獨立開展秘密偵查。

　　將第150條第2款修改為“實施或參與秘密偵查，不得誘使他人犯罪，不得採用可能危害國家安全、公共安全或者發生重大人身危險的方法”，這一修改是第1款修改的必然結果﹔將第150條第3款修改為“對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定和協議實施控制下交付”，這一修改使得公安機關控制下交付的依據更充分，也更符合實際。

　　同時，筆者建議增加2條，以加強對技術偵查和秘密偵查的監督和制約。第一個條文包括兩款：“人民檢察院審查決定逮捕和審查決定起訴時，應當對技術偵查和秘密偵查的合法性和必要性進行審查。”“人民檢察院對技術偵查和秘密偵查的合法性和必要性有疑問的，可以要求公安機關作出解釋，或退回補充偵查。”之所以作這樣的規定，是因為技術偵查和秘密偵查是第一次入法，“侵權”風險較大，由檢察機關進行事后審查是適宜的，既符合檢察機關法律監督機關的定位，同時又針對技術偵查和秘密偵查的特殊性適當加大了監督力度。

　　第二個條文是：“最高人民檢察院和公安部應按立法程序就技術偵查和秘密偵查的適用條件、批准權限和法律監督等作出規定。”之所以作這樣的規定，是因為技術偵查和秘密偵查含義和操作方法均不具確定性，而刑事訴訟法暫時無法做到確定性﹔兩類偵查方法“侵權”風險極大，法律除應授權外，還應加以規制，但現在看，在程序規制方面還無法做到充分、可操作，因此，通過授權和要求有權機關作出規定是可行的辦法。

　　（作者單位：中國人民武裝警察部隊學院）