法治中國化的歷史法學進路

　　160多年的中國近代化歷程，就是學習西方先進文化以改造中國傳統文化的歷程，特別是學習西方、蘇俄先進法律制度及觀念以改造中國傳統法制及觀念的歷程。為推動中國快速達到與國際主流社會基本接軌的近現代法制模式及法治觀念水准，全民族的精英們幾乎付出了一百多年的集體努力。今天看來，總體目標是沒有問題的，大方向也是沒有多大問題的，但是效果很不理想，工程很不成功。

　　過去一個半世紀以來，特別是“五四”以來，我們民族的精英們，民族的主流思潮，似乎都在一種急切、激動、狂熱的漩渦中徘徊，很難有一種心平氣和、平心靜氣的狀態。隻要不是茫然無措，或義和團式盲目排外，那麼在學習西方、改造中國的問題上，就不免全盤西化、全盤蘇化地一邊倒，或不免不切實際地追求“多快好省”、“徹底革命”，總期待變革一蹴而就，期待一場天崩地裂的突變使民族和文化獲得活力四射、威力無比的新生。在這樣的國氛或時潮下，我們對待歷史文化遺產，對待國俗民情，動輒就會主張“火燒”、“砸爛”、“徹底摧毀”……今天看來，這簡直是我們這個民族在中西交通歷史劇變的關頭無法避免的歷史噩運!

　　在過去那種“救亡圖存”的窘迫態勢下，在隻想“師夷長技”或“推倒重來”的價值取向下，被一代代精英們設計出來的作為拯救中國的“靈丹妙藥”的法制，常常不免“急病亂投醫”的失誤，實際上常常是缺乏民族土壤和根基的法制。這一套精英版的人為創制的法制，在我們民族大眾的心目中，在我們社會生活的實際土壤中，實際上是沒有根基的，至少是根基不牢的。西式、蘇式法制這棵移植來的大樹，在近現代中國，顯然是缺乏民族土壤或養分的。孟德斯鳩說:“法律應該同國家已建立或將要建立的政體的性質和原則有關系……和國家的自然狀態有關系;和寒、熱、溫的氣候有關系;和土地的質量、形式與面積有關系;和農、獵、牧各種人民的生活方式有關系。法律應該和政制所能容忍的自由程度有關系;和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿易、風俗、習慣相適應。”“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合於該國人民的;所以如果一個國家的法律竟然能適合於另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。”今天重溫孟德斯鳩的名言，我們多少是有些難堪的。

　　基於這樣的認識，近年來我一直主張用“歷史法學”的眼光闡釋中國傳統法制並重新考慮新的中國法制建設方案。

　　近代德國法學家薩維尼認為，法律是民族精神的體現。“法律隻能是土生土長和幾乎是盲目地發展的，不能通過正式理性的立法手段來創建。”“一個民族的法律制度，像藝術和音樂一樣，都是他們的文化的自然體現，不能從外部強加給他們”。“在任何地方，法律都是由內部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意志推動。”法律如同語言一樣，沒有絕對停息的時候，它同其他的民族意識一樣，總是在運動和發展中。“法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大;當這一民族喪失其個性時，法便趨於消逝。”因此，法並不是立法者有意創制的，而是世代相傳的“民族精神”的體現;隻有“民族精神”或“民族共同意識”，才是實在法的真正創造者。“在所有每個人中同樣地、生氣勃勃地活動著的民族精神，是產生實定法的土壤。因此，對各個人的意識而言，實定法並不是偶然的，而是必然的，是一種同一的法。”法律的存在與民族的存在以及民族的特征是有機聯系在一起的。“在人類歷史的早期階段，法律已經有了一個民族的固有的特征，就如同他們的語言、風俗和建筑有它自己的特征一樣。不僅如此，而且這些現象並不是孤立存在的，它們不過是自然地不可分割地聯系在一起的、具有個性的個別民族的獨特才能與意向。把它們連接為一體的是民族的共同信念和具有內在必然性的共同意識。”這種“共同意識和信念”必然導致一個民族的“同一的法”。立法者不能修改法律，正如他們不能修改語言和文法一樣。立法者的任務只是幫助人們揭示了“民族精神”，幫助發現了“民族意識”中已經存在的東西。法的最好來源不是立法，而是習慣;隻有在人民中活著的法，才是唯一合理的法;習慣法是最有生命力的，其地位遠遠超過立法;隻有習慣法最容易達到法律規范的固定性和明確性。它是體現民族意識的最好的法律。

　　中國的法律史學者的歷史使命，應該是主導中華民族“同一的法”的總結闡發工程，並與部門法學者們合作推動合乎“同一的法”的新法律體系的建設工程。在對移植法制的利弊得失進行深刻的反省之后，我們必須提出法治主義前提下的法制(治)本土化或中國化方案。一方面，要使未來中國的法律制度體系更具有民族個性、民族風格、民族精神，具有人們更加熟悉的民族形式，使其更能解決我們中華民族面臨的特殊問題，更能用具有民族個性的途徑方式解決人類共同問題;另一方面，“法治”的普世價值追求和社會生活方式應該發展出“中國版本”，應該實現法治普世價值與中國民族倫理特色的完美結合。中國必須毫不猶豫地走法治之路，但法治可以用中國人更為習慣或接受的方式來表達或實現，並不一定隻有模仿西方的表達或實現方式才能實現。這兩個方面互相依存為一個整體。

　　這就是我們法律史學人的責任，這是歷史法學性質的責任。

　　“歷史法學”式的中國法學特別是中國法律史學研究，其主要宗旨或特色應該體現在以下幾個方面。

　　第一，注重整理闡述中華民族歷史上“共同的法”或“同一的法”。不管是成文的還是不成文的，隻要是在中國歷史上較長時段存在並支配族群社會生活的規范，就要格外留心加以總結整理並試圖闡述清楚。

　　第二，注重考察民族歷史傳統上的“共同的法”(“同一的法”)與民族性格、民族文化、地理環境之間的關系。就是說，考察這些“共同的法”所要解決的社會問題，以及它所依據的社會基礎、資源、條件和背景等。

　　第三，以上述研究成果為鏡鑒，反省近代以來中國法制變革在每一部門法領域的利弊得失，亦即反省中國現行具體部門法制度(包括非常具體的制度)的利弊得失，總結其明顯失誤，進而說清其失誤之根本緣由。

　　第四，以上述研究成果為依據或憑借，提出更為符合中華民族的“共同的法”的解決方案(包括具體的部門立法或單行規范的建議案)。就是說，在追求民主、法治的前提下，使未來中國法制更加合乎中華民族的傳統或更具有中華民族的個性，更能准確地針對中國特有問題以“對症下藥”。

　　這就是“法制中國化”或“法治中國化”工程。

　　(中國法律史學會執行會長、杭州師范大學法學院教授)