普通法世界的司法技藝

　　普通法法官的司法技藝，是指普通法法官在司法過程中為解決糾紛而可能運用到的各種技藝。“司法技藝”的說法是抽象自17世紀柯克所謂的“技藝理性”;但一個首要的問題是，究竟是否存在一種所謂的“司法技藝”?因為我們很少在歐陸法中談起這個問題;即使是在普通法中，盡管不時有人提起這類東西或用到類似的語詞或表述，但也很少有人專門將之拿出來作專題討論。但我認為在普通法法官那裡，司法技藝是存在的。

　　首先，這種技藝集中體現在如何將規則適用於手頭的案件以解決糾紛、警示未來甚至是發展法律方面。許多研究已經表明，不是說有了規則，將既有規則適用於手頭的案件解決糾紛就是一件輕而易舉的事。如果法官審判案件就像絞肉機那樣，從上面輸入事實和法律，下面就會得出判決，那麼普通法世界的法律職業化、專業化就是一件難以理解的事了。17世紀初，當詹姆士一世國王提出自己同其他人一樣也有理性因此也可以審判案件之時，柯克回答說，審判案件需要的是技藝理性而非一般人都擁有的自然理性，而前者需要長時間的學習、實踐、思考才能習得。也是在同一個世紀，馬修·黑爾爵士進一步提出，將抽象的規則運用於個案並非易事。他舉例說，道德哲學家可以輕易地就抽象的規則(如殺人償命欠債還錢)達成一致，但一具體到個案就會分歧重重。想想也是，我們很少會對現行刑法條文的含義產生很大的爭議，但具體到許霆案，法官、檢察官、律師、法學家卻爭得面紅耳赤。如此，你還能說將抽象規則運用於個案(至少是某些疑難案件)是小菜一碟嗎?波斯納也在回顧美國法律思想的演進后指出，司法其實並不是一個簡單的三段論推理過程，而是一種實踐理性、一種技藝，需要在長期的司法實踐中才能習得。而霍姆斯大法官關於“法律的生命不在邏輯而在經驗”的名言我們就不必再重復了。

　　因此，我們必須承認，將抽象規則適用於個案並不總是一件易事，而是需要經驗、能力、方法和技藝的，而我所理解的普通法法官的司法技藝就是關於這些內容的。從這個意義上來說，所謂的司法技藝是存在的。

　　但存在是一回事，能否將之說清楚則是另一回事。就我目前所見，好像還沒有誰把這個問題說得清清楚楚明明白白的。其原因大概在於，這本身就是一個不容易說清或根本就無法說清的問題;而之所以無法說清，大概又在於(如前所述)它是一種經驗、體驗、技藝、實踐理性等等，而這些東西並不能像說明書或操作手冊那樣你看了就可以掌握，而必須是親自實踐才能逐步習得和有所體悟。因此，要說清司法技藝是什麼，就幾乎成了一件無法完成的任務。不過本文仍然想拋磚引玉，指出這一問題，以引起大家的注意，並盡可能地對之進行歸納總結，以使之能為我所用。

　　下面我舉兩個例子來說明這種司法技藝。一是區別的技藝。所謂區別，實際上就是在司法過程中對不同情形下各種相關或類似的因素進行區分，以找出其中的差別，並在法律上區別對待，得出不同的結論。這是判例法推理過程中為了擺脫舊的先例對手頭案件的適用，而力圖在這前后兩個案情非常類似的案件中找出案件事實方面不同點，以使之適用不同規則的做法，它是判例法推翻先例約束力或發展先例的重要方法。區別技藝的意義在於，它能夠通過對類似案件事實情節方面的細微差別的區別來在原來規則的基礎上形成新的規則，這無論是對案件的公正審判還是對規則的發展和完善，都是非常重要的。

　　二是轉化爭點。所謂轉化爭點，就是將直接的爭議轉化為其他相關的問題來解決。在訴訟過程中，當事雙方許多直接的爭議有時會令法官感到非常棘手，尤其是當這些爭議涉及到政治利益或黨派斗爭，或是面臨人們的傳統價值觀念與法律的基本原則之間的矛盾時更是如此。比如在著名的馬伯裡訴麥迪遜案中，馬歇爾大法官就是將聯邦黨和共和黨之間的政治爭議轉化為了判定授權最高法院處理此類事務的《法官法》第十三條因擴大了最高法院的職權而與聯邦憲法相沖突而無效的法律技術問題來解決的。在社會轉型的今天，很多案件背后都涉及不同價值觀之間的沖突，如瀘州繼承案;而法官是不適合進行價值判斷的——這更應該是立法機構的事情。如果此時法官諳熟轉化爭點的技藝，那麼就可以將其中的價值之爭轉化為價值的實現方式之爭，將道德問題轉化為法律技術問題等。如此不僅可以解決糾紛，還可以在很大程度上減輕法官所不應該承擔的輿論壓力。

　　以上只是司法技藝方面的兩個例子，實際上類似的技藝應該還有很多。隻要我們善於挖掘和歸納總結，相信還會有很多類似的技藝和智慧被揭示出來。更為重要的是，這些技藝並非完全不能適用於中國的案件或完全不能為我們的法官所運用，因為在我看來，無論是普通法還是歐陸法還是我們中國的法律體系，其司法過程在很大程度上都是一樣的，比如都是為了解決糾紛，都需要對事實予以查明，都需要對相應的法律淵源予以梳理和解釋，都需要找到糾紛的爭點，都需要符合邏輯地予以說明你最終判決的理由和依據，等等。我們的法官也在做著普通法法官每天做的事情，我們的法官也在和普通法法官進行著類似的思考，因此，普通法法官的司法技藝也完全有可能為我們的法官所使用和分享。而我們之所以沒有使用(其實不一定就沒有)或者說沒有明確地表明自己在使用這類司法技藝，很大程度上是可能因為我們對此沒有自覺，也許我們已經在下意識地運用這些技藝，只是我們沒有意識到而已——比如在福州馬尾的IP電話案中，二審法官就充分運用了區別的技藝，在傳統模擬信號的電信業務和互聯網背景下興起的數字通訊技術之間進行了區別。因此，我今天將這個問題明確提出來加以討論的目的就在於，如果我們對司法技藝的問題進行有意識地探討和研習，那麼我們法官的司法水平也許會更上一層樓。

　　當然，我們也必須清楚以下問題:普通法法官的司法技藝在一定意義上是與其注重程序正義的大背景分不開的。從這個意義上說，在特別注重實質正義的中國司法傳統下借鑒普通法法官的司法技藝，必定存在諸多困難。但我相信，如果每一個法官、法律人能夠認真對待司法技藝的問題，他必定會有收獲的。

　　(華中科技大學法學院教授)