死刑立法：可從兩個角度進行調整

　　我國刑法典為68個罪種設置了死刑，廣泛分布在分則體系的九大類犯罪中。與重刑立法和重刑意識相關，司法中適用死刑也存在過重問題。死緩制度盡管是立法設計者從司法上限制死刑的制度，但資料顯示，在最高人民法院收回死刑核准權的2007年之前，判處死緩的案件數量多年來少於判處死刑立即執行的案件數量。這意味著，通過司法適用死緩來達到限制死刑的目的沒有完全實現。

　　全球化背景下國際社會刑罰發展的輕刑化趨勢與我國確立的寬嚴相濟刑事政策，必然要求改變我國死刑立法及司法適用過重的問題。在這個意義上，刑法修正案(八)取消了13個罪種的死刑設置，對75歲以上老年人犯罪一般不適用死刑，具有重要的導向意義。它在縮小死刑適用范圍的同時，踏出了我國刑法立法減少死刑的現實步伐。但是，如同一些學者已經指出的，本次立法取消的是司法實踐中極少適用的部分經濟性罪種的死刑，這意味著，要從實質上減少和限制死刑的適用，立法將來還需要採取更加有力的實質性舉措。筆者認為，這些實質性舉措應著眼於死刑立法過重的原因，並以相應的理念為指導。

　　一、罪行極其嚴重:界定的合目的性與刑法價值考量

　　死刑立法過重問題，與對“死刑隻適用於罪行極其嚴重的犯罪分子”的缺乏界定密切相關。筆者認為，這一界定如同犯罪概念一樣，既制約立法又制約司法，而界定的內容應該與建立在公正、謙抑、人道和法治價值基礎上的刑法保護法益和刑罰預防犯罪的目的相符合。

　　從保護法益和公正價值的角度，隻應該將罪行極其嚴重的犯罪界定為故意侵犯他人生命類的犯罪。刑法保護法益手段的選擇首先取決於該法益的重要性，這與一個國家的主流文化、傳統和價值相關。在我國傳統的價值體系中，國家、社會和個人的利益都可以成為刑法保護的重要法益，而在三者的關系上，天平更傾向於國家、社會利益一方，刑法典基於保護客體重要性所排列的分則體系就是明証。但是，死刑與犯罪人的生命相關，從當代國際社會認可並有國際法淵源的普世價值和准則來看，人和人的生命、尊嚴具有最高價值。更為重要的是，承認和保障人權是我國憲法的明確承諾。因此，死刑這種極刑存在的唯一正當性，應該僅限定為適用於侵犯人的生命的犯罪。在這方面，其他國家的實踐以及聯合國相關公約的規定及其精神，為我們提供了有益的借鑒。

　　將可以適用死刑的犯罪范圍首先限定在侵犯他人生命類的犯罪，符合公正報應的刑法價值。當今法治國家公正報應的刑法觀念受到比例原則的制約。比例原則要求國家公權力的行使符合適當性、必要性和手段與目的的成比例性，反對對個人權利的過分干預。與此相適應，國家適用的刑罰措施應該只是成比例地干預犯罪者的法律地位:一方面，對犯罪者適用的刑罰措施應該與罪行相適應，在犯罪、法律規定及所適用的刑罰措施之間確立公平合理的比例，刑罰不能超過犯罪之惡;另一方面，在個案中適用的刑罰應該與法律總體的重要目的相適應，即所適用的刑罰對於預防犯罪人再次犯罪是必須的、不可避免的，同時，當適用法定的刑罰與公正價值相矛盾時，出於刑罰目的的考量，法庭有理由適用更輕的刑罰。因此，對於立法者來說，無權規定明顯與犯罪和要達到的目的不成比例的刑罰措施，提供明顯超出限制犯罪人權利和自由必要限度的法定刑。這清楚地反映了當今報應刑具有限定刑罰的意義:刑罰可以低於犯罪的程度，但不得超出罪行的程度;報應必須與罪行、與犯罪人的責任相適應。以當代公正報應觀為基礎，折中我國傳統的報應觀念，以及我國刑法關於犯罪的客觀危害和主觀罪過的要求，隻有針對他人生命的故意犯罪，才具有適用死刑的公正報應基礎上的正當性。

　　在將適用死刑的范圍界定為故意侵犯他人生命類犯罪的基礎上，筆者認為，因為具體犯罪事實的不同，故意侵犯他人生命的犯罪中所表現出的犯罪危害性和行為人的主觀惡性也不同。因此，從刑法保護法益重要性、等價性和犯罪的嚴重性程度出發，應該將死刑的適用范圍限定在具有嚴重情節的故意侵犯生命的犯罪，並且，依照法治原則，這些嚴重情節應該在刑法相關犯罪的規定中予以明確。以俄羅斯刑法為例，刑法典第105條規定的故意殺人罪，隻有在行為人實施故意殺人且具有第2款規定的13種情節時可以被判處死刑。

　　將死刑的適用范圍限制在具有嚴重情節的故意侵犯他人生命類的犯罪，實際上也反映了刑罰謙抑和人道的要求:刑罰不能超過犯罪之惡，人是目的，不是手段，因此，立法者有義務保証國家及其制度尊重實施犯罪者的合法利益，人道地對待他，不適用那些沒有理由、也沒有被個案的實體和危險性所要求的嚴厲的懲罰措施。因此，從法益重要性、犯罪的嚴重性和公正、謙抑、人道的價值角度，可以說明現階段我國針對侵犯生命的具有嚴重情節的犯罪適用死刑的正當性;而從法益不等價和將人作為手段的刑罰無價值方面，可以非難對經濟犯罪和其他非暴力犯罪適用死刑的正當性。因此，就我國一定時期的死刑立法變革而言，以生命權是最高權利的價值梯階為基礎，在侵犯個人、社會和國家利益的犯罪中，首先限制、廢除對經濟犯罪設置的死刑，而在侵犯他人生命的犯罪中，將死刑的適用范圍限制在具有嚴重情節的故意侵犯他人生命的犯罪，將是限制死刑的實質舉措。報應的基准與時代的變化密切相關。相信隨著社會的進一步發展，基於人道和刑法謙抑基礎上的社會公正報應觀將支持在我國廢除死刑。

　　在將死刑適用范圍界定為具有嚴重情節的故意侵犯生命犯罪的基礎上，筆者認為，從刑罰目的是預防犯罪的角度，應該將罪行極其嚴重的界定與犯罪人的人身危險性聯系起來。刑罰的適用是為了不再犯罪，矯正犯罪人是刑罰特殊預防的內容。與犯罪構成不同，針對犯罪人適用的刑罰必須考慮到犯罪人的人身危險性，這是罪責刑相適應原則的要求。

　　因此，筆者的基本觀點是:從刑法目的、刑罰目的和刑法基本價值的要求出發，立法應該將關於“死刑隻適用於罪行極其嚴重的犯罪分子”的規定具體界定為死刑隻適用於具有法定加重構成情節的故意侵犯他人生命類的犯罪，同時，犯罪人具有嚴重的人身危險性。

　　二、死刑緩期執行:一項具有存在價值與邏輯悖論的制度

　　作為我國獨特的死刑執行制度，死緩無疑發揮著限制死刑的重要作用。但是，筆者認為，死緩制度在邏輯和適用上是存在問題的。

　　第一，根據法律的規定，死刑適用於罪行極其嚴重的犯罪人。而按照罪責刑相適應原則的要求，死刑的適用要考慮犯罪、犯罪的情節和犯罪人的人身危險性。以此分析，如果行為的社會危害性與犯罪人的人身危險性都是極其嚴重的，那麼，適用死刑將是社會對所實施犯罪的唯一正確的反映。在適用死刑並擺脫犯罪者的同時，社會拒絕嘗試再教育犯罪者，因此，刑罰遵循報應犯罪人的目的，通過適用死刑保護社會。但是，如果適用死刑后在再教育犯罪人的希望下緩期執行死刑，這隻表明適用死刑是不對的，行為和犯罪人的人身危險性沒有危險到剝奪其生命的程度。由此，死緩制度就存在以下邏輯悖論，並與刑法原則相沖突:其一，如果犯罪本身沒有達到應該判處死刑的程度，那麼判處死刑就是輕罪重判;其二，如果罪行極其嚴重與犯罪人的人身危險性無關，那麼，不能列入犯罪主觀罪過內容和犯罪情節的累犯和自首應該如何歸類?其三，如果在罪責刑相適應原則中取消“責”的內容，該原則就變為罪刑相應原則，罪即犯罪，而刑就是因為犯罪的法律后果，那麼，犯罪人的人身危險性基於什麼理由而被司法者考量?其四，如果承認罪責刑相適應原則是要求刑罰的輕重必須與罪行的輕重以及犯罪人的人身危險性相適應，那麼，包含了人身危險性的死刑適用在什麼情況下是需要立即執行，什麼情況下是不需要立即執行的，其標准又是什麼?這是一個難以回答的問題。無論怎樣解釋，判處死緩的緣由都有或者因為犯罪或者因為犯罪人而尚未達到罪行極其嚴重的嫌疑。在這種情況下，筆者認為，與疑罪從無等刑法、刑事法有利於犯罪人的規定相適應，從輕刑化的視角，與其設置死緩制度，毋寧對因為罪或者人身危險性較輕，未能達到嚴格解釋的罪行極其嚴重程度而可能被判處死刑緩期執行的犯罪人直接判處無期徒刑，這樣才符合人道主義和罪責刑相適應的原則。這是筆者主張取消現行意義上的死緩制度的主要理由。

　　第二，死緩制度客觀上會影響立法對罪行極其嚴重的界定。因為立法不是通過嚴格界定死刑適用范圍，而是希望通過司法適用死緩來限制死刑適用，這在加重司法負擔的同時，可能使司法在適用死緩制度時發生隨意性。因此，筆者認為，作為剝奪生命的刑罰，從罪刑法定和保護人權的角度，應該在立法上嚴格界定死刑的適用范圍。而司法在限制死刑適用方面的重要作用，在於依據案件事實，嚴格解釋立法並具體遵守。

　　基於上述原因，筆者的基本立場是:應該取消我國現行刑法意義上的死緩制度，而將其轉化為針對死刑犯的特赦制度，即被判處死刑的罪犯在符合條件的情況下可以提出特赦免予死刑的請求，但是，通過特赦制度免除死刑需要經過死刑緩期執行的考驗。這樣，我國刑法關於死刑問題的規定就與國際社會基本形成一致，同時保留了自身的傳統。

　　(作者單位:深圳大學法學院)