加快制定我國反壟斷法的對策建議

　　安徽大學經濟法制研究中心王先林教授主持的國家社會科學基金項目《中國反壟斷立法研究》（批准號為00EFX002），於2000年立項，2004年1月結項，其最終成果為專著《知識產權與反壟斷法——知識產權濫用的反壟斷問題研究》和20篇學術論文。該成果分析了我國制定反壟斷法的必要性和緊迫性，提出了加快制定我國反壟斷法的若干對策建議。

　　一、我國制定反壟斷法的必要性和緊迫性

　　第一，制定和執行反壟斷法以維護自由和公平的競爭秩序是現代市場經濟條件下國家調節經濟的重要方式和手段之一，是我國完善社會主義市場經濟體制的必要法律基礎。競爭是市場經濟的精髓和最基本的運行機制，而市場本身並不能保証競爭的自由和公平，相反，卻往往蘊涵著破壞自由公平競爭的種子。因此，現代實行市場經濟的各國都注重通過制定和實施反壟斷法，以禁止非法限制競爭、維護自由公平競爭秩序和經濟活力，進而提升本國企業和整個經濟的競爭力。在一些西方國家，反壟斷法甚至被稱為“經濟憲法”、“市場經濟的基石”、“自由企業大憲章”等，足見其所受到的重視。目前我國正處在深化改革的攻堅階段，在建立和完善社會主義市場經濟體制的過程中，反壟斷法也是一個必要的法律基礎。

　　第二，我國制定反壟斷法與發展規模經濟的產業組織政策並不存在矛盾。有人擔心制定反壟斷法會妨礙國家鼓勵的企業聯合、合並，不利於組建一批經濟上的“航空母艦”，不利於增強我國企業的國際競爭力，不利於實現規模經濟效益。然而，反壟斷法並非一概地反對大企業，更不是反對規模經濟，只是反對那些實質性地限制和損害競爭且具有違法性的壟斷行為。盡管各國的反壟斷法在立法模式和具體內容上都存在差異，但是現代反壟斷法的基本內容主要由禁止濫用市場支配地位制度、禁止聯合限制競爭制度和控制企業結合制度等三大支柱構成，同時還包括某些合法限制競爭的允許或者豁免的規定。反壟斷法對規模經濟效益的維護主要是通過其允許壟斷狀態或壟斷地位本身和豁免某些壟斷行為的規定來實現的。這種協調使得反壟斷法對自由公平競爭的維護不以犧牲規模經濟效益為代價，相反，可以在一定條件下和一定程度上實現兩者的統一。反壟斷法在保護自由、公平競爭的同時，也會促進規模經濟的發展。當然，規模經濟效益本身也並非意味著規模越大效益越好，它有自己的限度，企業規模發展到一定程度后，由於內部管理成本增大等原因可能出現效益下降的情況，形成所謂的規模不經濟。而且，大企業或壟斷組織作為經濟組織形式，其本身是中性的，只是由於大企業更容易實施限制競爭的行為，對競爭秩序的影響也更大，因此它往往更多地受到反壟斷法的“關照”。反壟斷法與國家發展規模經濟的產業組織政策並不必然矛盾，兩者可以相互配合、相互制約，既可以防止因片面強調產業組織政策而嚴重限制市場競爭，又可以防止過分反壟斷而犧牲應有的規模經濟效益。

　　第三，在加入世界貿易組織以后，我國制定反壟斷法的緊迫性進一步凸現出來。雖然目前的世貿規則並沒有對各成員國內的競爭法律制度提出明確的要求或者規定類似對知識產權保護的最低標准，但是其一些原則和規則需要通過包括反壟斷法在內的國內立法來加以落實，特別是我國在“入世”時，關於開放市場、貿易自由化和非歧視待遇等承諾在很大程度上要靠反壟斷法的制定和執行得以實現。同時，制定反壟斷法可以盡量避免依世貿規則而引起的貿易爭端。雖然世貿規則是約束各成員政府行為的，但是私人之間的競爭行為往往也牽涉到政府，更何況我國存在著大量屬於政府行為的行政壟斷。如果我國嚴重的行政性壟斷不能得到有效控制，或者政府對經濟性壟斷加以容忍或制止不力，那麼就存在被其他成員依世貿組織爭端解決機制提出控訴的可能性。

　　第四，我國制定反壟斷法有利於以各國公認的法治手段規范外國企業在我國市場上的競爭行為，起到維護國家經濟安全的作用。隨著世貿組織的建立，官方貿易壁壘在逐步消除，經濟全球化和世界市場一體化的進程在加快，但與此同時，國際市場又面臨著私人企業限制競爭行為的威脅。就我國而言，在“入世”之后，隨著外國產品、技術、資本、服務更多地進入國內市場，某些產業實際上已經形成了由一些跨國公司所控制的局面。這些跨國公司在資金和技術上佔有很大的優勢，很容易在我國市場上取得支配地位。如果這些跨國公司在市場上濫用市場支配地位，或者聯合限制競爭，或者不適當地對國內企業進行並購，這些行為就會對我國的競爭秩序造成不利影響，也會對我國的民族經濟帶來嚴重的沖擊。事實上，類似微軟和思科等外國企業的壟斷行為在我國市場上都已經有了不同程度的表現，有的還相當明顯。然而，由於我國目前沒有建立起相應的反壟斷法律制度，對類似微軟、思科等外國企業在我國市場的壟斷行為還不能依法加以規制。因此，無論出於維護國內的自由公平的競爭秩序還是為在國際經濟交往中維護自身的利益，我國都需要制定和實施反壟斷法，以禁止包括外國企業在內的企業非法壟斷行為。這是在經濟全球化和“入世”的背景下保護民族產業和國家經濟安全、促進我國市場經濟發展的一種重要的法律措施。當然，我國制定反壟斷法不僅存在對外國企業在我國市場上的壟斷行為進行規制的問題，也存在為外國企業在我國市場的經營活動提供公平競爭環境的問題。因此，反壟斷法雖然能起到保護我國經濟貿易利益的作用，但它又不是單純的貿易保護法，而是一種“公平貿易促進法”。

　　總之，我國在“入世”后和在完善社會主義市場經濟體制的過程中，比以往更加迫切地需要有一部符合國際通行做法又適合我國國情的反壟斷法。因此，加快制定我國反壟斷法已是當務之急。

　　二、制定反壟斷法中應著重處理好的若干難點問題

　　在我國社會主義市場經濟條件下，制定反壟斷法必須堅持借鑒國外有益經驗與從本國實際情況出發相結合的基本指導思想和原則。在具體立法工作中應該著重注意以下幾個方面的問題：

　　第一，將制定《反壟斷法》和修訂《反不正當競爭法》的工作同步進行，並爭取兩部法律同時出台。雖然以維護自由公平競爭秩序和經濟活力為己任的反壟斷法和以維護誠實信用原則和公認的商業道德為己任的反不正當競爭法共同構成完整的競爭法，並有著密切的聯系，但是，這兩者在目的、作用、規范方式、調整方法和救濟措施等方面的區別也是明顯的，因此多數國家採取將二者分開立法的模式。我國也因《反不正當競爭法》已先單獨出台，而現實地走上了反不正當競爭與反壟斷分別立法的道路。但是，我國現行的《反不正當競爭法》也包括了若干本應由反壟斷法調整的行為，如公用企業濫用獨佔地位行為、行政壟斷行為、掠奪性定價行為、非法搭售行為、串通投標行為等。因此，我國在制定《反壟斷法》時應當注意與《反不正當競爭法》的修訂相銜接和協調，將這兩項工作同步進行，並爭取兩部法律同時出台。

　　第二，我國反壟斷法的規制對象應當包括行政性壟斷，但其基本著眼點還應是各國所普遍認同的典型的經濟性壟斷。雖然政府、學界在對我國反壟斷立法中應否納入行政性壟斷存在不同的看法，但是從壟斷作為對競爭的限制這種最基本的含義和行政性壟斷的實際后果來看，將其納入我國反壟斷法是完全必要的，並有外國的經驗可資借鑒。但同時，我國反壟斷法的基本著眼點還應是各國所普遍認同的典型的經濟性壟斷。畢竟，后者才是本來意義上的反壟斷法所關注的重點，其內容也要豐富和復雜得多，並具有更多的國際可比性。

　　第三，我國反壟斷法無疑應著眼於行為規制，但也不應完全放棄結構規制。除了在禁止聯合限制競爭行為的制度中一般不需要考慮市場結構因素外，其他各種反壟斷實體制度都明顯地包含了市場結構的因素，或者說是結構性的行為規制。結構規制與行為規制在反壟斷法上不是相互排斥的，而是相互配合、相輔相成的。這就是為什麼美國一方面允許波音和麥道的巨型合並，另一方面又對微軟不依不饒，甚至一度還要對其進行分割。因此，我國制定反壟斷法無疑應著眼於行為規制，但不應完全放棄結構規制。至於隻有極少數國家採取的強制分割、解散大企業的制裁措施，由於其做法比較極端，帶來的負面影響也比較多，我國可暫時不必規定，即使規定，也要非常嚴格地限定其條件，因此它更多地是作為一種威懾的價值而存在的。在結構規制的具體方式的選擇和程度的把握上，則需要在立法時精心設計和在執法時合理裁量。

　　第四，我國反壟斷法應當規定適用除外制度，但其范圍應當受到嚴格限制。國外反壟斷法規定的適用除外主要包括特定的行業、特定的組織和人員以及特定的行為等，並且其具體范圍在不同的國家、不同的時期有所不同。我國在制定反壟斷法時也應當規定相應的除外制度，以在維護競爭的利益和限制競爭的利益之間取得合理的平衡。但是，這種除外規定的范圍要適當，不能過寬，否則，會限制反壟斷法正常功能的發揮。事實上，隨著科學技術的發展和經濟情況的變化，各國反壟斷執法實踐中對豁免的范圍有逐漸縮小的趨勢。我國在規定反壟斷法豁免問題時，既要從我國現實的情況出發，考慮到新舊體制轉軌過程中的特殊問題，又不能完全遷就現實，而要有一定的超前性，要真正立足於市場經濟，尤其不能將舊體制下實行的、與市場經濟不相符的行業壁壘作為適用除外，相反，還要借助於反壟斷法打破這種壁壘。

　　第五，我國反壟斷法應當明確規定其域外適用效力。這就意味著我國反壟斷法可以適用於那些發生在外國但對我國的市場和消費者有著不利影響的限制競爭行為，特別是一些嚴重損害競爭的國際卡特爾和巨型跨國合並。為了適當和合理地限定其范圍，可考慮借鑒美國目前的做法，將境外從事的壟斷行為對境內市場競爭產生“直接的、實質性的且可以合理預見的”限制或者影響作為適用反壟斷法域外效力的基本要件。

　　第六，設立權威的獨立的反壟斷執法機構，並賦予其統一執行反壟斷法的權力。在確定中國反壟斷執法機構的設置時要考慮到反壟斷法本身的特點、任務和調整對象、競爭立法模式、現有相關機構的設置情況以及外國經驗的比較借鑒等因素，要遵循科學合理、精干效能、權威獨立等原則。據此，不宜在現有機構中指定反壟斷執法機構，而應該單獨創設專門的執法機構，可以稱為“國家公平交易委員會”，並隻需在中央和省兩級設立。這樣的機構應擁有調查檢查權、審核批准權、行政處罰權、行政強制措施權和行政裁決權，應擁有對地方各級政府及其部門和國務院各部門的限制競爭行為直接進行處理的權力。需要明確的是，對有關行業的壟斷行為不是由行業主管機關直接進行認定和處罰，而是由反壟斷執法機關統一進行認定和處罰，只是在其認定這些行為時應適當考慮行業主管部門的意見。這樣有利於保証反壟斷法的有效和統一的實施，而不像目前反不正當競爭法的執法不斷地被有關的行業主管部門所分解。其法理依據就在於競爭法在性質上屬於市場經濟的基本的、具有普遍性意義的法律規則，它不同於僅在有關具體的部門或行業實施的特殊性、專門性的法律規則，它應統一實施於各個行業和部門。

　　第七，在制定我國反壟斷法時要適當關注知識產權濫用的問題。本來，知識產權作為一種合法的壟斷，其正當行為屬於反壟斷法的適用除外領域。但是，在某些情況下擁有知識產權的人可能會濫用其依法獲得的獨佔權，通過不正當的行使（濫用）知識產權來非法限制競爭。在一些國家或地區，一方面法律明確規定知識產權的正當行使行為屬於反壟斷法的例外或者豁免行為，另一方面法律又專門規定某些應予禁止的與知識產權有關的反競爭行為，並納入反壟斷法中，加以規制。一些國家或地區還在具體的行政執法和司法實踐中形成了一些操作性較強的專門性規范。因此，行使知識產權的行為，一旦其超出了合理與正當的界限，同樣要受到反壟斷法的規制。這些也值得我國制定反壟斷法以及將來執行時參考。可以在《反壟斷法》中設置專門的條款，既明確將行使知識產權的正當行為作為反壟斷法的適用除外，又明確對與知識產權有關的壟斷或限制競爭行為加以必要的規制。