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法律规范的元理论研究

2021年06月14日08:49

天津商业大学马驰主持完成的国家社会科学基金项目《法律规范的元理论研究》(项目批准号为:13CFX007),最终成果为同名专著。课题组成员有:张书友、雷磊、邹晓玫、崔文俊、罗婷婷、高建伟。

该成果除导言和结语外分为四编十一个章节。法律规范的元理论是本项研究的主题。全书包含法律规范的基础理论、法律的结构与法律规范的类型、法律规范的逻辑问题、法律规范的体系性问题四部分内容。讨论了什么是分析法理学、法律的本体论、什么是法律规范的效力、义务性规范、授权性规范、许可性规范、法律规范的逻辑推断及其性质、法律规范间的冲突及其性质、法律行为的概念、法律渊源的概念共计10个子议题。

一 研究的目的和意义

法律规范是法律领域中最基本的术语之一,在法理学研究中,通过凯尔森等人的努力,法律是规范这一命题已经成为现代法理学的共识。但是,在将法律视为规范的情况下,一些悬而未决的问题远比其解决的问题多。法律规范在何种意义上是一种区别于其他事物的存在?法律规范效力是什么意思?最小且完整的法律规范是什么?如何划分法律规范的类型?法律规范具有何种结构?不同类型间的法律规范是否可以被还原为同一种法律规范?仅有义务性规范具备规范性吗?如何理解法律规范间冲突的性质?法律规范之间可以进行逻辑推导吗?法律规范与规范体系有何联系?要回答这些问题,满足某些似是而非的说法是不够的,必须对法律规范进行更为深入的研究和思考,该成果正是这种思考的产物。

二 研究方法:概念分析

作为元理论,该成果的研究不是对相关经验或实践的描述,也不是对某种理想的倡导或证成,而是对法律规范领域相关基础观念的确定。对此,概念分析是该成果最为倚重的研究方法。概念分析通常不是从一个既有的命题中“析出”什么内容,而是要去确认乃至建构特定概念的含义。概念分析也不仅仅是从语言的角度澄清语词的语义,而是对人们前语言直觉的反思,这种反思是将已经暗含在人们语言表达中的直觉认识或常识更为清晰地表达出来,其过程或许离不开语言实践,但不是对语言实践的简单表述或归纳。

概念分析的依据具有多元性。经验调查、逻辑推演、价值考量和形而上学的思辨都有可能被合理或不合理地当作支持某个概念命题的依据,以至于我们无法在一般意义上主张概念分析的依据只能是某一个。概念命题与传统形而上学命题之间具有亲缘关系,在一个不太严格的意义上,也可以主张概念命题就是形而上学在现代哲学中的特殊变种而已。考虑到这种亲缘关系,在概念分析中仰仗某种前语言形态的“直觉”,是一件不可避免的事情,甚至可以说,这种直觉是启动和终止概念分析的基本推动力。

三 成果的主要内容

首先,法律规范的元理论问题主要是需要在分析法理学内部研讨的课题,因此确认分析法理学的基本内涵和方法是展开相关研讨的前提,特别是现代分析法理学所惯常使用的概念分析方法将在本项研究中起到决定作用,这是第一章需要解决的问题。要研究法律规范,自然要问到法律规范是什么,这是法律规范的本体论问题。对此,一个简单的“字典式”定义是不够的。不去联系不同定义的差别巨大哲学基础,法律规范不同定义间的差别及其意义便不会展现出来。由此,第二章从语义论和语用论两个角度建构了两套不同的规范本体论主张。按照语义论,法律规范是特定语言形式的特殊语义,作为特殊的语义,法律规范区别于命题等其他语义。而按照语用论,包含语用因素的言语行为是语言现象的最小单位,法律规范的特殊因素在于其语用因素而不是语义因素。在后文其他议题的讨论中,已经可以看出规范本体论的差异以及其他分歧的方式。无论语义论还是语用论,如果说我们可以主张某个规范的确存在(规范存在论),那么法律规范的效力是一个无法避免的法律术语,同时也是一个充满歧义的概念,第三章试图对这一概念进行梳理,其意义在于,既可以表明其特殊的存在方式(作为制度事实),也可以表明规范对人们行为的约束力,两者并无矛盾。

其次,该成果从法律的结构方面对法律规范进行了更为细致的语义分析。应当说,结构问题看似简单实则十分棘手。国内现有的法理学教材包含大量的结构问题和以结构问题的特定立场为前提的理论,这些内容被不适当地视为法理学乃至法学中的“简单问题”而被草草处理。结构问题的基本意识是一项最小而完整的法律规范是什么样态。法律的结构理论至少需要解决三个相互关联但各有侧重的问题:其一,作为法律体系的基本单位,什么才是一项完整的法律规范;其二,如何对法律规范进行分类;其三,对于一项完整的法律规范来说,组成它的基本部分有哪些。第一个问题涉及法律规范的个别化,第二个问题是法律规范的类型理论,第三个问题是法律规范的要素理论。该成果的第四章首先从一个较为一般化的角度分别处理了上述三个问题。就个别化问题而言,需要检讨的是如何设计一组个别化的原则或标准,以及这些标准究竟意味着什么。就要素理论而言,该成果对国内现有的要素理论如两要素说、三要素说和新三要素说均持批判立场。德语世界法学方法论传统中“事实构成与法律后果”的要素理论虽然在逻辑上自洽,但距离该成果法律结构的问题意识存在距离。该成果采取的是规范助词和规范内容的要素理论,这种理论可以最大限度地体现出规范助词的重要性及其与规范内容之间的差别。

将法律规范划分为义务性规范、授权性规范和许可性规范是现代法理学最重要的类型理论,这种类型理论中所隐含的法律结构立场同样值得讨论。这些内容构成了该成果第五章、第六章和第七章的内容。第五章的两个问题是法律中是否仅包含义务性规范,义务性规范是否以制裁为要素。很明显,第一个问题更为宏观,它实际上是法律规范个别化理论的具体展开,而后一个问题初步看上去是对义务性规范的微观研究,其实它仍然会与个别化理论关联。上述两个问题均给予否定的答案是一件符合直觉或常识的事情:法律中难道不是存在大量义务之外的内容吗?一项没有规定制裁的义务有什么不完整呢?要在理论上给出否定答案却并不简单。奥斯丁的法律命令论对上述两个问题的肯定被哈特所质疑,但这种质疑并没有力量彻底解决这一问题。如果按照凯尔森的更为复杂的看法,所有法律规范在形式上表现为“如果……那么应当制裁”,可称为条件制裁论。对条件制裁论的批评构成了第五章最重要的内容,尽管这种批评与哈特的经典理论相距甚远。第六章是有关权能和授权规范的讨论。权能的概念几乎没有引起国内学界的重视,甚至许多论著都规定权能的授权性规范采用了错误的定义。实际上,在将权能视为改变规范处境的能力的情况下,权能概念将与法律行为和法律关系发生重要的联系,在不与法学(特别是民法学)传统概念相冲突的情况下,建构一套具有普遍意义上权能乃至法律行为、法律关系的理论体系是有可能的,这体现了对权能概念的恰当处理。与法律的结构问题相关联的是,授权性规范是否可以被视为一种独立的规范类型。授权性规范是同时包含构成性因素和规范性因素的特殊规范,但这两种因素是可以分离的。确认这一点即可证明将授权性规范还原为其他类型规范的努力不可能获得全面的成功。第七章对许可性规范的讨论围绕着如下两个问题。第一,许可性规范真的具有规范性吗?第二,即便许可性规范具有规范性,这种规范性是否独立于义务性规范呢?人们纵然可以认定许可性规范的确具有规范性,也必须检讨这种规范是否不过是义务性规范的衍生。对此,著名的反射命题及其更为精致的版本相互定义命题均给出了肯定的答案。这两个命题的反对者通过强许可、规范语用论和排他性许可等理论向这两个命题发动了强有力的攻击,但除了在规范本体论这样并非反射命题和相互还原命题核心主张的领域内取得胜利之外,它们无法彻底击败这两个命题。因此,倾向于认为许可性规范纵然具备规范性,这种规范性也难以独立于义务性规范。

再次,该成果的第八章和第九章处理了法律规范的逻辑问题。第八章的问题是,法律规范的逻辑推断是否为可能的。约根森困境开放出了对于“规范”与“逻辑”的诸多理解可能。基于法律规范的语义学观念,该成果坚持一种脱离逻辑值的逻辑观。按照这一观念,逻辑不仅与“真”这种特定的逻辑值无关,也与任何具体的逻辑值无关。从一般法律规范到个别法律规范的逻辑推断之所以可能,是因为前者在语义上蕴含着后者,这使得作为前提之一般法律规范的逻辑值可以传递给作为结论之个别法律规范。有关法律规范逻辑研究中的第二个根本议题是,法律规范之间的冲突在性质上是不是逻辑矛盾,这是该成果第九章的内容。凯尔森否认法律规范冲突具有逻辑性质,因为他认为法律规范冲突并不涉及它们的效力,而只有能导致一个规范有效而另一个规范无效的冲突才是逻辑矛盾。但是本章试图证明的是,逻辑原本就与效力问题(或者说规范的本体论问题)无关,它只适用于语义学规范的领域。在语义学的维度下,规范之间是可能发生逻辑矛盾的,所有类型的规范冲突均可以被呈现或还原为反对性矛盾或对立性矛盾这两种逻辑矛盾的形式。无逻辑矛盾首先是认识论上的要求,但基于实践理性的假定,它对于规范创设者的行为同样会产生约束。

该成果最后一部分是法律规范理论在两个重要法理学概念上的展开。第十章看来,从法律规范理论的角度对法律行为开展的概念分析,无论是不限于表意行为的法律行为概念,还是限于表意行为的法律行为概念,均可以借由特定的权能概念获得证立。研究更为重视限于表意行为的法律行为概念,其核心内容是“通过意志造成法律处境”,而权能或授权性规范在其中起到联系意志和法律处境的作用。正如凯尔森理论所启发的那样,法律行为和权能概念作为动态因素,允许法律秩序在自我控制的前提下,依照人们的意志被不断修正和续造,这应当被视为法律秩序区别于诸如道德或习惯秩序的重要特征。正是在这个意义上,该章的概念分析实际上展示出了法律秩序的某种存在方式和运行方式。这种具有普遍性的深层次结构,在内容和价值上均是中立的,它最初虽然的确经由民法的理论工具和概念体系所阐发,却不会因此仅承担民法学者给它指定的任务。第十一章是在法律规范层级的视野下对法律渊源概念展开的分析。其基本立场是,法律渊源应当被理解为法律认识过程中的特定阶段。这一立场排斥非正式法律渊源这一至多仅在比喻意义上成立的术语,同时主张典型法律渊源属于法律认识中的操作性理由。典型的法律渊源是那些在法律认识中作为法律权威而充当操作性理由的材料,这也是法律渊源一词最为常见的用法。那些虽然具备法律权威但只能在法律认识中充当辅助性理由的材料可被称为非典型的法律渊源。不具备法律权威却在特殊情况下能够以操作性理由的身份参与到法律认识的材料其实超出法律渊源概念的外延,但为了强调它的确也会左右法律认识的结果,一些学者希望将之称为“非正式法律渊源”。一些通常难以被视为具备法律权威的政策、习惯、道德原则等材料便属此类。最后,法律认识中还包括了一些既非法律又非操作性理由的材料,例如数学规则,它们通常不会被视为法律渊源可能的范围。

四 成果的价值

该成果为基础理论研究,其价值主要体现为学术价值,包括如下几个方面。

法律规范是中外学界对法律性质的重要共识,更是法学研究和法律实践领域中的常用话语,但人们对法律规范的认识长久以来停留在一些似是而非的所谓常识之上,或是满足于现有法理学教科书简要介绍之上,该成果则试图将这些有关法律规范的研讨引向深入,这样专门研究法律规范的学术著作在目前国内学界较为罕见。相较而言,元理论的追求使得该成果能够在讨论诸如法律规范的类型、逻辑结构、规范逻辑等问题时,不仅仅只是局限于单个主题的就事论事,而是充分认识到,相关学术分歧常常来自更高的元理论层面的不同选择,而元理论层面的理论原则比较法律规范的具体问题要更加复杂而重要。同样,只有在元理论层面呈现和分析这些问题,才可能为解决这些问题打下更坚实的基础。

就法律规范理论而言,该成果填补了国内学界从未注意到的理论问题,同时澄清了法律规范研究中长期未被更正的理论错误。有关规范语用论和规范语义论的本体论研究、法律效力的概念研究、有关权能和授权规范的研究、有关许可性规范的研究,此前国内学界几乎无人专门讨论。有关规范逻辑的问题虽被偶尔提及,但几乎无人从规范的本体理论出发加以认识。此外,该成果在法律规范的类型理论、法律规范的逻辑结构、规范与制裁等问题上取得的进展消除了一些常见误解,加深了人们对法律规范的基本认识。

对国外相关文献的深入把握和整理。该成果的参考书目均为外文文献,或外文经典文献中翻译质量较高的中译本。作为一项以理论反思为主要研究内容的著作,该成果对相关文献引用和研究并非泛泛之类,而是进行了彻底且深入的检讨。对凯尔森、哈特、拉兹等学者的知名著作和未被国内学界所完全注意到的“非知名”著作均有研究,对其中某些知名观点加以澄清,并表达了一些不同认识。对赖特(芬兰)、布柳金(阿根廷)、阿蒂恩扎(西班牙)、斯帕克(瑞典)等国内学界并不十分熟悉的学者的相关著作也有大量涉及和深刻把握。

(责编:王燕华、黄瑾)