内容摘要　在专利侵权诉讼中，被告可以采取多种抗辩措施维护其合法权益，现有技术抗辩是其中最重要的抗辩措施之一。我国现行专利法增加了现有技术抗辩，技术对专利权基本理论的丰富，又是对专利侵权诉讼制度的完善，更重要的是拓展了专利权人寻求保护的路径。

　　2008年12月27日，我国第三次修改的《专利法》新增加了“现有技术或者现有设计抗辩（简称‘现有技术抗辩’）制度” 。本课题组通过研究认为，建立现有技术抗辩制度不仅具有理论价值，而且具有非常重要的实践价值，对我国专利制度具有重要。

　　1、现有技术抗辩制度的建立是对专利权基本理论的丰富。专利制度中有两项基本理论，一是专利权有效推定理论，另一个是专利权矫正理论。

　　专利权有效推定理论，就是依据专利法规定程序获得的专利权是有效的，受法律保护。其他人未经专利权人许可，不得以经营目的实施其专利。依据该理论，其他人在经营活动中使用的技术只要全面覆盖某项专利权，如无相反证明，实施行为人就构成对专利权的侵犯。

　　专利权矫正理论，就是根据专利法规定程序授予的专利权可能存在某些方面的瑕疵，法律允许社会公众依照法定程序予以矫正，或者全部否定其专利权，或者部分否定其专利权。但是，无论如何，在专利权被否定以前，未经专利权人许可，其他人不得擅自以经营目的实施其专利。

　　支撑现有技术抗辩制度的理论是任何人不得从现有技术中获得独占利益。换言之，现有技术抗辩制度使得专利权基本理论得以丰富，即使依法获得的专利权存在，被告所实施的技术全面覆盖专利技术，只要被告所实施的技术属于现有技术，就能免于承担专利侵权责任。

　　2、现有技术抗辩制度的建立使得专利侵权诉讼抗辩制度得以完善。在现有技术抗辩制度建立以前，在审理专利侵权纠纷案件时，为了节约审判资源，降低诉讼成本，我国人民法院就已经以被告所实施的技术或者设计属于公知公用技术或者设计等而支持被告的主张，驳回原告（专利权人）的诉讼请求。这种审判实践虽然能够较快的完成专利侵权案件的审理，但是却缺乏相应的法律依据。在2008年修改以前的专利法第26条明确规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求。换言之，判断被告是否侵犯专利权，就是将被告所实施的技术与原告的专利技术进行比对，只要被控侵权技术全面覆盖专利技术，而且没有法律规定的例外或者免责情形，被告就侵犯了原告的专利权，应当承担相应的专利侵权责任。人民法院以被告所实施的技术属于公知公用技术为由驳回原告的诉讼请求，与专利法规定全面覆盖原则相抵触。为了弥补这种审判实践的不足，最高人民法院颁布《审理专利侵权民事纠纷纠纷案件适用法律若干问题的解释》，如果被告举证证明其所实施的技术为公知公用技术，其行为不构成专利侵权。这样的司法解释有超越法律之嫌，不是正当解释。

　　经过第三次修改的《专利法》明确规定，在专利侵权诉讼中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。该项规定所确定的现有技术抗辩制度使得专利侵权诉讼抗辩制度得以完善，节约了审判资源，降低了审判成本，使专利侵权诉讼的双方当事人能够更快地摆脱专利纠纷。

　　3、现有技术抗辩制度的建立让专利权人寻求更加有效保护路径。在现有技术抗辩制度建立以前，虽然我国法院已经在许多起专利侵权诉讼中支持过被告的公知公用技术抗辩，但是，由于专利法并没有明确规定现有技术抗辩，以至于专利权人在提起专利侵权诉讼之前或者之中，对被告的抗辩选择准备不充分，从而导致败诉。其中关键在于，专利权人（原告）其注意力集中在被告所实施的技术是否已经全面覆盖了原告的专利技术。一旦通过比对，确认被告所实施的技术完全落入其专利权保护范围，而且掌握了被告具体的实施证据，就以为胜券在握。但是，专利权人忽视了自己的专利技术是否为现有技术或者被告所实施的技术是否属于现有技术这样的事实，以至于专利权人花费了大量的时间、精力和费用而提起的专利侵权诉讼，换来的是败诉。

　　在专利法有了明确的现有技术抗辩措施规定之后，专利权人在提起专利侵权诉讼之前，不仅要收集被告实施专利技术的证据，而且还要了解被告所实施的技术是否与某项现有技术相同或者等同，自己的专利技术是否为现有技术等基本信息，以免进行无效诉讼。由此可见，现有技术抗辩制度为专利权人寻找有效救济途径提供了帮助。

　　本课题组通过近两年的研究，尤其是对现有技术抗辩制度建立前后一段时间的专利侵权诉讼成本、审判期限以及审判效率的考察，我们得出了以上结论。另一个值得关注的问题就是，现有技术抗辩所产生的效力是对世性的还是对人性的。具而言之，当专利权人起诉甲侵犯其专利权时，甲以现有技术抗辩成立，专利权人败诉；这样的结果，是否影响该专利权人对另一个被告乙提起的侵权指控，因为以现有技术抗辩所解决只是个案，并没有否定原告的专利权。截止到2011年10月，我国的司法审判实践中还没有出现在后的专利侵权诉讼中援用前案现有技术抗辩的失利。因此，本课题组认为，现有技术抗辩不同于专利权无效宣告抗辩，后者具有对世性，前者只具有对人性。如果在后的专利侵权诉讼中的被告采取现有技术抗辩，仍然需要承担举证责任，以证明其实施的技术属于现有技术；否则，将承担侵权责任。

　　（作者为国家社科基金项目《我国新专利法中的现有技术抗辩之理论与适用问题研究》主持人）