在中国共产党早期领导人中，董必武是较早运用法律武器作斗争、法治意识最为鲜明、接受法学教育最系统的完全意义上的法学家，是我国社会主义法治建设的主要奠基人。任何一个人的思想形成和行为选择，既有偶然性也有历史的必然性。辛亥革命前后，董必武的法治思想萌芽与法治实践，必然脱离不开他所处的大时代背景。

　　一、辛亥革命前的法治实践与法治思想萌芽

　　“法”是一个宽泛的概念，但是作为一种文字符号，其基本的概念解释是一种规则、规范，它规定人们可以做什么、应该怎么做才是合理的；不可以做什么、如果做了会有什么结果，实质是统治阶级意志的集中体现。“法治”也是一个多维度的范畴：中国先秦时期，“法治”强调法律制度在治理国家中的权威地位，实际上，在中国封建社会的礼或者道德规范也是一种法，从某种意义上讲，礼或道德规范更具有权威地位；西方的“法治”理论总的来讲应包含三个方面的意思：一是有优良的法律，二是民众要普遍遵守法，三是在治理国家上法治优于人治。从法治思想史发展的角度来讲，“法治”的核心要义应该是崇尚法治的理念和依法管理国家的实践，并且是思想和实践的有机统一。

　　就中国而言，由于中国封建社会是礼、法并行，有比较完备的法律制度，但无崇尚法治的理念和契合法制的有效法治实践，君王旨意、道德规范都可代替法律，甚至是制定成文法的依据或是僭越法律之上，因此，在一定程度上讲，道德评价就等同于法律裁决。这就导致一种结果：法律道德化，道德法律化。法律道德化和道德法律化就使古代社会的“法治”缺乏现代意义上的内涵，所以，人们没有形成崇尚法治的思想，也没有真正的现代意义上的法律实践，故而整个社会也注定是一个有法无治的状态。那么，在这样的社会大环境中，任何一个人要具有崇尚法治的思想，并且努力进行法治实践，就不仅仅是与自我学识相关的问题，而必然是更与对社会问题的深刻认识、关注和思考有关。

　　1886年3月5日，董必武生于黄安（今红安）一个小知识分子家庭，从小受到旧式教育。辛亥革命前，总的来看，董必武和同时代的知识分子一样，接受传统文化教育，考取功名、光宗耀主既是家人的期望，也是他当时的人生追求，但是，董必武与同时代的大多数知识分子不同之处在于，他因基于对现实问题的关注而时刻思考着社会的未来。董必武青少年时期，西方列强已经深入中国腹地从经济文化等多方面肆意掠夺压榨，他所生活的黄安也难以幸免。旧中国的民生苦难、政治黑暗、有法制毫无法治的残酷现实，深深震颤着董必武的灵魂。董必武目睹了很多践踏民权、肆意枉法的事情：一是1892年的麻城县“教案”。1892年，一个意大利传教士在麻城县宋埠镇强奸一名妇女，宋埠镇的义士李金狗、徐全福将其殴打致死，官府向教堂和传教士赔款并绞杀李金狗、徐全福。通览事件，传教士奸淫民女视为违法在先理应受到法律制裁，李、徐二人行为虽有失当但罪不当被绞杀。董必武听说这件事后，便“由此引起了‘对洋人的不满’，‘仇洋人’了。”①二是在1903年他考秀才时发生的两件事：董必武到黄州应试时，廪生饶汉菀对门卫搜身很不满，结果被湖北提学使蒋式芬打死并被抛尸灭迹，董必武等考生包围考场并张贴鸣冤“揭帖”，后被官兵镇压。同年，到省城参加“乡试”，董必武因为站在衙门口向里观望而被衙役毒打，经过此次事件，董必武“从此恨死‘当官人’。”②

　　一个人早年的人生经历是决定一个人思想的重要前提条件，而人的思想是万物之因，思想认识又决定了一个人的价值取向和行为选择。董必武早年经历而产生的这种“不满”、“仇”和“恨”，不仅仅是内心世界对洋人胡作非为、违法乱纪行为的“不满”、“仇”以及对清政府政治腐败的“恨”，更为重要的是，这些事件使他对当时的法治腐败和法制无度有了最直观的认识和感受，给他的内心深处留下了难以磨灭的烙印，这为他此后走上法治之路奠定了思想伏笔和行动指南。

　　即便是在这样一个无法治的社会，随着年龄的增长和能力的增强，董必武虽然还未接受现代意义上的法的教育，但是他也努力据理力争、依法（这里的法并不是现代意义上的法）维权。1905年董必武考上湖北省文普通学堂，在文普通学堂读书期间亲自领导了两场维护学生合法权益的斗争：1909年湖北省提学司为了创办文高等学堂，决定直接将文普通学堂学员转为文高等学堂的学生而不发毕业证书。很多学生因家庭贫寒，无力继续学习，希望凭毕业证书养家谋生，众人推荐董必武当请愿的首领，董必武率领同学到省咨议局说理，经过一个多月的斗争，迫使提学使司改变原案，收回成命，发放了毕业文凭。另一件事情是，1910年，省提学司因为毕业证事件内心不满，想用毕业考试刁难学生，用没学过的内容考试，结果有不少学生成绩不及格，董必武又率领学生据理力争，取得胜利。这两次学生维权事件，已初步表明董必武早期的法治思想已经开始萌芽。

　　这一时期，董必武还没有掌握相应的法律知识，也不具备很高的法治素养，但这一系列事件只能说明，董必武在法治精神荡然无存的封建社会，在努力自觉地广义上的依法维权的法治实践中，其法治思想已经开始萌芽，尽管这是一种朴素的思想，但他这种法治素养在当时是多么地可贵，更重要的意义是，董必武通过合理的诉求来争取权利斗争的成功必然对他后来走上学法、用法之路产生了积极的、正向的影响。

　　二、辛亥革命时期的法治实践与法律学习

　　实践是认识发生的基础、是认识的来源和动力，同时，认识反作用于实践，能动地指导实践并经受实践的检验，社会实践的无穷性决定了认识发展的永无止境。学习是一个从感性认识上升到理性认识的过程，学习过程中获得的理论最终要运用于工作，能动地指导实践并经受实践的检验，使认识不断推移，不断发展。此时的董必武还没有接触到马克思主义，但是他在辛亥革命时期的法治道路与已于马克思主义认识论历史地吻合着。

　　武昌起义后，董必武在11月初被委任为湖北军政府理财部秘书。此时的董必武虽然依然没有接受法学教育，但是，他的法治意识进一步觉醒，法治才能进一步展示，已经开始了真正意义上的法治实践。这一时期的法治意识的觉醒和实践具体表现为：一是建立典章制度。作为理财部秘书，董必武的职责之一就是起草文书。为了更好地使用清朝总督署遗留下来的库款为革命政府使用，在董必武等人的主持下制订了规范的制度：“库存金银丝毫不得动用，尽先使用铜元；开支以军饷为主，保障革命军的开支；其他公职人员，暂时只供给伙食。”③同时为了增加收入，还拟定了新的税务条例，征收新税。二是打破陈规，清正廉洁。董必武以理财部特派员身份去黄冈募捐时，部里的课员按常规给董必武雇了一乘轿子，但是董必武不依常规，实行新规，拒不坐轿，步行前往。三是公正执法。董必武在黄冈募捐期间，当地一些士绅联名控告新知事贪污。董必武征得湖北军政府的同意，对案件进行了审查。结果发现新知事是把钱用在用在建立革命队伍上而并非贪污，士绅的目的想把新知事赶走，换上听他们话的官僚。董必武查明真相后，向湖北军政府复命，稳住了新政权，但得罪了当地权势人物。后来这些士绅又诬告董必武包庇新知事，而董必武毫不妥协，据理力争，最终湖北军政府认定董必武的处理结果是正确的，对此事作了公正的处理。

　　革命本是打破旧政权建立新制度的，“人民夺取政权是不依靠法律的，依靠法律是不行的。”④当然这里的法律指的是旧政权的法律，因为它代表了反动统治者的意志，从这个意义上讲，革命是不能依靠法律的，“革命就是废除旧的法律。”⑤董必武多次表达这样的思想：旧的法律一定要废除，但这并不是说，革命者不要任何法律，而是在革命实践中创建适合自己的法律。董必武在革命如火如荼之际，就开始了广义上的立法实践--创建新的典章制度，这种思想境界是非常超前的。同时董必武也开始了广义上的司法实践---践行新规、严格执法，他这种依法办事的法治品格已经充分展现显。这种品格即便是在今天也是值得称赞的，可见这种品格在当时特定的政治环境下是多么地难能可贵。尤其难能可贵的是，他在还没有接受法律学习的情况下，就开始了现代意义上的法治实践，究其原因，一方面是董必武过去的依法维权实践使他具有了法治的自觉精神，另一方面是时代的洪流把他推到了法治实践的前沿。而这一崇高的法治品格成为董必武一生所秉持、践行着的品格。

　　面对二次革命失败后的严酷政治局势，董必武并没有丧失探索革命道路的信心，而是远渡日本学习法律。董必武之所以远渡日本学习法律，既是继续探寻革命的需要，也是历史潮流所致。具体说：

　　一是严峻的政治形势所迫。二次革命是孙中山领导的辛亥革命的继续，但是最终因为资产阶级政治上的软弱而遭到失败。二次革命失败后，大量革命党人被通缉、杀害，国内很难待下去，很多同盟会会员远走他乡，孙中山、黄兴、李烈钧等逃亡日本。作为一个具有革命的自觉性而非强迫性的先进知识分子，董必武也面临着何处去、怎么做的问题。董必武面对辛亥革命以来政坛的风云变化，深思革命是这样的吗？经过思考，得出的结论依然是“追随孙中山，继续为在中国建立民主制度而奋斗。”⑥为了继续革命的道路，在得知孙中山等人在日本东京重新积聚革命力量，开展革命活动后，董必武就选择到日本去。

　　二是受当时留日风潮的影响。鸦片战争之后，当时的中国人侧重学习西方的军事技艺以改善武器装备。甲午中日战争后，大多数知识分子认为清王朝战败的原因在于日本推行了明治维新、改良了政治，于是转而向日本学习政法制度。因此到日本留学者以学习法政的居多。“从1896年清政府派遣第一批13名官费留学生开始，各省地方政府也陆续派留学生赴日本留学，到1899年已有200余人。20世纪初更有大量自费学生东渡。1903年，留日学生已有1000多人， 1905年-1906年达到高潮，猛增到七、八千人，以后虽有下降，到1911年仍有三、四千人。这个时期中国官费、自费留学生共达数万人之多，形成中国留学史上空前的第一次留日高潮。这个时期，中国留日学生在日本学习的专业很广泛，尤以政法和军事最为热门。”⑦“据统计，1906-1911年间，清朝学部共举办过七次考取留学毕业生的考试，合格的留日学生共1252人……近65%是习法政专业者……国内的专门学堂也以法政为最多，各省官立高等专国内的专门学堂也以法政为最多，各省官立高等专门学堂(不包括师范学堂)，1909年有128所，有学生22262人，其中法政学堂即占47所，学生12282人，占官立高等专门学堂学生总数的一半以上。”⑧虽然学习法律的动机各不相同，但是相当一部分人认为变法修律，改革官制，方能民富国强，所以很多人的视野转向法律的学习和法律制度的移植。

　　三是中国革命形势发展急需法律人才。1898年戊戌变法，光绪颁布的改革诏令，大部分是从《日本变政考》中照搬过来的。变法源于日本，中国的革命也从日本起步，孙中山足迹遍及各世界强国，最终选择以日本为革命的大本营。以孙中山为首的革命派非常重视法治，立法建制也是中国革命的重要范畴。1897年孙中山就明确指出：“在当今的中国，公共生活中也许没有一个方面比司法制度(如果它能称得上制度的话)更急需进行彻底改革。”⑨武昌首义后，革命党人制定了《中华民国鄂军政府改定暂行条例》，颁布了以《中华民国鄂州临时约法》为代表的一系列法律、法令和章程，各地军政府也都制定了一系列相应的法规、法令。为组织一个统一的政府，各省代表齐聚南京，制定了《中华民国临时政府组织大纲》。依据大纲选举孙中山为临时大总统，确立了总统制的共和政府，以法律形式肯定了辛亥革命的成果，树立了革命的法统。随后颁布了中国第一部资产阶级宪法性质的《中华民国临时约法》以及一系列有关资产阶级民主政治、经济和文化教育的法规法令。《中华民国临时约法》共七章五十六条，它的法治意义在于确立了宪政原则、在中国第一次开创了以法治国的先河。它的颁布使得辛亥革命的历史贡献不仅仅在于以彻底的革命精神否定了封建专制主义，建立了民主共和国，更在于培育了近代法律生存的文化土壤和促使了人们法治意识的增强。随着法治文化的生长和法治精神的提升，培养法律人才成为众多有识之士的选择。“1911年武昌起义前后，许多留日学生回国投身辛亥革命，一度留日学生骤减。1913至1914年，又恢复和增加到四、五千人，出现第二次留日高潮，直到1930年留日学生还有二、三千人。这个时期既有为建设民国未来而赴日本深造的，也有对社会混乱不满而赴日本留学、寻找救国道路的。既有官派留学生，也有大量自费生……仍以学军事、政法为多。”⑩

　　在这样的历史大背景下，董必武的思想必然受到影响。再者，董必武所看的书籍和报纸大多是留日学生所写，特别是日本在明治维新后突飞猛进的发展，日本很自然成为董必武向往的国家。“二次革命”失败后，于1914年1月东渡日本，考入东京私立日本大学法科学习法律，系统学习法律知识。1917年2月21日再次赴日，参加东京私立日本大学法科毕业考试，3月31日经考试合格毕业。

　　三、辛亥革命后法治思想的形成与法治实践

　　按照一般的逻辑推理，系统地学习了法律之后，一般就会走上以法律为职业的道路，成为法律人，这在辛亥革命后也不乏其人。董必武在系统接受了法学教育之后，也完全可以复制这种道路，但是他并未按照这一历史轨迹规划人生道路，而是将自身的命运与民族的命运结合起来进行道路的选择，走的是以法律为革命的手段、以法律职业为革命的掩护的职业革命家的道路。

　　董必武于1917年4月完成学业回到武昌，与张国恩合办了一处律师事务所。由于董必武和张国恩有深厚的法律知识功底，再加上有良好的职业道德，律师业务很快开展起来。“一次，董必武与张国恩承接了一件很棘手的案件，他们仔细分析了案情，代被告人写了诉状，呈送当地法院，得到法官的认可，案子获得胜诉，董必武、张国恩两位律师的威望大增。”○11来请他们代理诉讼的人络绎不绝，特别是很多下层民众慕名而来。董必武虽然在当地法律界威望很高，但是他并不是以律师为执业谋生的。他在从事律师职业时，并未中断革命活动。董必武之所以当律师、创办律师事务所，一方面是通过律师活动匡扶正气、维护正义，另一方面更重要的是以律师职业作掩护，继续进行革命活动。他在武汉从事革命活动时，与其密切往来的同志中，也有不少是攻读法律，从事律师职业的，律师事务便成为革命活动重要场所。所以，律师身份和律师事务所只不过是董必武从事革命活动的立足之地和掩护场所。

　　护法战争开始后，董必武便离开律师所，开始了新的革命斗争---创立新学。当董必武认识到中国革命成功必待新兴势力参与后，与1920年创办了私立武汉中学，以传播革命思想、培养革命人才为目的。董必武在新形式的革命活动中，充分运用法律武器与腐朽反动势力作斗争。由于武汉中学所进行的教育改革措施对旧教育制度是一次巨大冲击，再加上师生的进步活动，受到守旧分子和反动分子的仇视。冒充湖北省教育会会长谢石钦勾结武昌警察局，以武汉中学“强占省教育会的房屋”和宣传“扰乱社会秩序的言论”为借口，妄图查封学校。受到董必武等人的严词驳斥而未得逞。董必武为了发展进步教育事业，发动武汉教育界的正义人士联合起来，改组湖北省教育会的活动。1920年秋，董必武发起召开湖北省教育界大会，揭露谢石钦冒充湖北省教育会会长、侵吞教育会公款的非法行为和湖北省教育会的种种弊端，并决定以原府制为单位，每府推一代表负责筹备改组教育会，并通电全国教育界。董必武等人的依法维权斗争遭谢石钦的敌视和破坏。谢石钦指使其弟谢仲奇出面以“诬蔑名誉，妨害秩序”为由，向武昌地方检察厅控告董必武等人。1920年11月19日，开庭预审，董必武慷慨陈词，据理而辩，进一步揭露谢石钦的种种罪恶，地检厅要求谢将原案自行撤销，否则将追究谢德冒充和诬告罪。这场官司的胜利，使教育界进步势力受到极大的鼓舞。但是谢石钦不甘失败，于1921年2月冒充湖北省教育界代表赴京请愿，同月17日董必武等107人又以湖北省各学校职教员的名义再次发出通电，同时实行法庭起诉。在董必武等人持续不断地依法斗争下，直至1923年秋组成湖北新教育会，这场斗争时间长达4年，在这场斗争中董必武依法斗争，它的法律才能再一次得到充分显示，也表明其法治思想已经初步形成。

　　在这场教育领域所进行的斗争中，董必武依靠进步势力、团结中间势力、反对敌对势力，充分发挥了自己的法律才能，尽最大可能通过法律进行抗争，这也是他在辛亥革命失败后以新的经由法律途径取得的一场胜利，这场依法维权的胜利既使董必武更加坚定了革命必将胜利的信心，同时更为他此后长期致力于法治建设奠定了良好的实践基础。

　　四、辛亥革命前后董必武法治思想的特点

　　纵观董必武在辛亥革命前后的法治思想和实践的发展脉络，在其努力实现思想理念与社会实践相统一的法治革命道路中，呈现出以下几个特点：一是在旧法体制下积极依法维权。残酷的现实使他直观地认识到旧社会的法制无度，对旧政治制度的仇视使他转向新的道路思考和探索，在这一认识转变过程中，董必武也努力利用旧的法规积极维护合法权利。尽管这种依旧法维会合法权益，很难如愿以偿，但这一抗争一方面教育了董必武，使他认识到在旧法体系下是无法维护合法权益的；另一方面也使他认识到，在旧法体系下，人民的合法权益无法得到保障，要维护权益必须以革命的手段打破旧法建立新法体系。二是在革命斗争中积极立法、公正执法。辛亥革命中有武装的对抗，也有议会的和平斗争，董必武不仅积极地参与这两种革命形式，而且还以创立新法、严肃执法这一独特的斗争形式极大地支持了辛亥革命。这种思想的超前性充分展示了董必武具有良好的法治素养，这也是他之所以能够成为新中国社会主义法制建设主要奠基人的原因所在。三是为探索新的革命道路而学习法律，以法律为革命的手段而不以法律为谋生的手段。在辛亥革命失败后，不少人失去斗志或沉沦，但董必武依然积极探寻革命新道路，远赴日本学习法律的目的是继续寻求革命的新道路和方法。当时不少人学习法律后便以此为谋生的职业，董必武回国后虽然也从事过一段律师执业，但是他的终极目标是利用这一身份掩护革命活动，而不是以此做为安身立命的职业。在辛亥革命前后，董必武的法治之路是一条利用旧法、创立新法、学习西法、依法开展革命活动的独特之路。

　　尽管董必武运用法律武器进行革命斗争也取得一些胜利，但董必武深知，在旧中国完全靠法制是不能解决社会根本问题的，必须动员人民起来进行革命，才是解决社会问题的根本。不过即便在这样的社会背景下，他依然努力学法、立法和用法，这种崇高的法治精神和对法治社会的殷切希望是值得我们学习和纪念的，这也是辛亥革命时期董必武给我们留下的一笔宝贵精神财富。

　　注释：

　　①②③⑥○11《董必武传1886-1975》（上），中央文献出版社，北京，2006年第一版，第15、17、44、47、63页；

　　④⑤《董必武政治法律文集》，北京:法律出版社，1986版，第331、331页；

　　⑦⑩王晓秋：中国人留学日本110年历史的回顾与启示，《徐州师范大学学报(哲学社会科学版)》， 2006年7月；

　　⑧贺跃夫：清末士大夫留学日本热透视-论法政大学中国留学生速成科，《近代史研究》, 1993年第1期；

　　⑨孙逸仙，埃德温.柯林斯，余霞译：中国的司法改革，《近代史研究》，1984第2期。

　　(作者为国家社科基金项目“董必武法治思想研究”主持人、河南大学马克思主义学院副教授）