“三權分置”政策背景下農村土地承包經營權益實現研究

煙台大學房紹坤主持完成的國家社會科學基金項目“‘三權分置’政策背景下農村土地承包經營權益實現研究”（項目批准號為：16AFX017），最終成果為同名專著。課題組成員有：王洪平、林廣會、張旭昕、管洪彥、曹相見、柳芃、畢瀟瀟。

“三權分置”政策的提出，是我國當下農業農村改革的重大舉措之一，其制度內涵對於既有的農村土地權利關系必將產生深遠的影響。政策的實施關鍵在於法律轉化，但與“三權分置”政策思想相呼應的立法工作並未突破其政策表述，在涉及法律表達的重要問題上存在模糊和淡化處理的傾向，導致“三權”關系及其邊界無法有效厘清，特別是對土地經營權的界定上，存在權利屬性不清、取得方式不明等問題。“三權分置”政策以“放活土地經營權”為核心目標，土地經營權作為政策提出的一項新型權利，對其進行准確法律界定是“三權分置”政策法律表達的關鍵所在。對此，學說上歧見紛呈，其重要原因在於缺乏對權利屬性與取得方式聯動關系的體系性思考以及物權法理的深入挖掘。因此，對“三權分置”政策法律問題的研究，客觀上要求強化體系性思維並創新研究路徑，以此方能承載政策實施的法律使命。此外，“三權分置”政策的提出，必然將豐富既有的土地權利結構，亦會牽動其產生新的內容。在此過程中，在涉及土地經營權入社、入股、信托和抵押等流轉關系，以及新政策下土地承包經營權的取得與確認、承包地變動與征收過程中的權益保障等問題時，亦將面臨新的理論課題，亟須研究工作以系統性的視野及時跟進。本課題以實現對“三權分置”政策的法律表達為基礎，著力探析涉及承包地流轉及相關權利主體權益保障等方面的法律關系、核心問題和解決方案，以期為重構和完善新型農地權利體系及其相關制度提供理論資源。

該成果共包括三編九章。其中，第一編集中論述了“‘三權分置’政策的法律表達”問題，包含“‘三權分置’政策法律表達的問題與題解”“所有權：從歸屬到利用的制度重構”“承包權與經營權：‘三權分置’政策的法律意蘊”三章。該編通過比較分析土地經營權定性的現實路徑及其內在邏輯，在土地經營權法律屬性的界定及其取得方式的明晰上取得了理論突破，同時將土地利用制度置於歷史語境與中西法視域之中，指出了“三權分置”政策的應然法律意蘊。本編也對新修訂《農村土地承包法》的相關規定進行了深入評析。第二編論述了“‘三權分置’政策背景下的土地經營權流轉”問題，包含“土地經營權入社和入股”“土地經營權信托”“土地經營權抵押”三章，系統探討了土地經營權入社和入股的具體規則、實踐焦點與路徑選擇，土地經營權信托的比較法分析、主體界定與安全保障，以及土地經營權抵押的主體范圍、設立條件與實現方式等理論和實踐問題。第三編論述了“‘三權分置’政策背景下的土地承包經營權益保障”問題，包含“土地承包經營權的取得與確認”“承包地變動中的權益保障問題”“土地承包經營權與土地經營權的征收補償”三章，系統論述了土地承包經營權取得的制度構造、權利義務關系，與承包地調整、收回、農民進城落戶有關的農民權益保障以及發包方對土地經營權流轉合同的終止權、土地承包經營權人和土地經營權人在征收補償中的地位等理論和實踐問題。

具體而言，成果按照體系性的論述邏輯圍繞以下幾方面重要問題展開，並提出了一些較有學術價值和應用價值的觀點與建議。

1.關於土地經營的法律屬性

該成果解析了土地經營權定性的現實路徑與內在邏輯，指出土地經營權債權說存在三方面不足：一是賦予土地承包經營權完整的物權權能與“穩定農戶承包權”的政策要求相悖﹔二是為土地經營權擔保融資設計的各種規則存在法理不暢和能力不足的問題﹔三是存在難以克服的目的功能缺失。土地經營權物權化債權說存在三方面問題：一是土地經營權的法律地位模糊﹔二是主體界定存在缺失﹔三是登記行為對於土地經營權的物權化改造不具有實質意義。相對而言，用益物權說下，土地經營權純粹的財產權屬性及其權利主體的廣泛性，恰能彌補其他學說之不足，且更有利於實現政策之功能預設。同時，其理論優勢與土地經營權的生成機制相適應並有立法例的支持，從而証成土地經營權應被定性為用益物權，就其權利客體而言，其屬於不動產用益物權。

2.關於“三權分置”的制度邏輯基礎

通過對以歸屬為中心的現代所有權理論的概念語境和以利用為中心的集體土地所有權概念語境的對比分析，結合對集體成員權類型劃分和功能構造的剖析與解構，証成以利用為中心之所有權的制度正當性，從而明確集體土地所有權的去權能化的現實本質，表明集體土地所有權的權能虛化不是要否定集體土地所有權，而是集體土地所有權權利本質的回歸。由此可知，“三權分置”政策具有制度合理性，符合所有權從歸屬到利用的時代趨勢。

3.關於“三權分置”政策的法律意蘊

該成果澄清了政策上的土地承包權不是集體成員權，而是土地承包經營權。至於土地經營權，就其取得方式而言，應界定為意定用益物權。同時，提出並論証了土地經營權應基於設定行為而取得，其取得方式表現為：在承包農戶需就土地經營權設定抵押時，應先為自己設定土地經營權，再就該經營權與第三人設定抵押，也可將其作為出資入股農業合作社等其他經營主體或實施信托行為﹔在第三方主體用益土地時，承包農戶應基於土地承包經營權為他人直接設定土地經營權，第三方主體可以自己用益土地，也可就該經營權設定抵押，或者將其作為出資入股合作社等其他經營主體或實施信托行為﹔在他人用益土地時，不宜採取先為自己設定土地經營權，再向他人進行轉讓的方式，以避免增加法律關系的復雜性和實施成本。

4.關於對新修訂《農村土地承包法》的評析

該成果認為，“新承包法”主要存在以下問題：（1）使用土地承包權概念具有不合理性，表現在“新承包法”直接將政策語言法律化有違立法原則，並造成立法體系的不協調，主張刪除“土地承包權”的概念。（2）土地經營權屬性不清，存在不利於土地經營權相關規則的設計、不利於土地經營權的行使、不利於土地經營權的保護等問題，認為“新承包法”中所涉及的三種土地經營權的權利屬性並不一致，應當統一定性為用益物權，並依此設計相關規則。（3）土地經營權的取得方式不明，認為土地經營權應基於當事人的意願並依據他人既存權利而取得﹔除“四荒地”土地經營權的取得外，土地承包經營權人為第三方主體設定的土地經營權應當按照權利的生成原理，採取創設方式﹔為自己設定的土地經營權，隻能是在土地承包經營權人需要就土地經營權設定擔保時，先為自己設定土地經營權，再就該土地經營權為第三人設定擔保。

5.關於土地經營權入社和入股

該成果分析並論証了土地經營權投資入社中設立人的權利和義務、土地經營權投資入社的定價程序、土地經營權投資入社的定價標准、土地經營權入社時作價不實對合作社與相關主體利益的影響以及合作社形骸化、利用空殼合作社進行政策套利、土地經營權入社的權責利差異化配置、土地經營權入社后的退資等理論與實踐問題﹔分析並論証了土地經營權入股的股權對價適格性、土地經營權入股公司的路徑選擇、土地經營權入股公司的規則限制與調適等理論與實踐問題。

6.關於土地經營權信托

該成果結合土地經營權信托的產生背景以及美國與日本的土地信托制度和我國的土地信托實踐，分析了土地經營權信托法律關系，探討了土地經營權委托人、受托人和受益人享有的權利和承擔的義務，指出了我國信托登記存在的物權變動問題，論証了物權變動公示和信托公示的不同，闡述了土地經營權信托的保護人、監察人制度，指出我國實踐中的土地經營權信托基本上都是自益信托，委托人和受益人往往一致，因此可以通過監察人制度保護受益人利益，由政府農業部門承擔監察人的職能最為合適。

7.關於土地經營權抵押

該成果提出並論証了“三權分置”政策背景下農地抵押的客體應為土地經營權，基於債權的相對性不利於保護抵押權人的利益以及缺乏對土地租賃權進行登記的現實和法理基礎等原因，不宜就土地租賃權設定抵押或質押，並明確在土地經營權可設定抵押的情況下，禁止土地承包經營權設定抵押的規定應當保留﹔土地經營權抵押客體不包括地上農作物﹔目前應將抵押權人限定為金融機構，但因其將導致抵押權的實現缺乏效率，未來的權利主體范圍可逐步擴大﹔土地經營權抵押設立的生效要件為抵押合同生效並登記，土地經營權抵押貸款的用途不宜擴及於非農業生產經營，經承包方書面同意並向發包方備案不影響抵押成立﹔實踐中，應加強土地經營權的價值評估體系建設和農地流轉市場建設。

8.關於土地承包經營權取得及變動中的主體權益保障

該成果強調了土地承包經營權取得過程中農村婦女權益的保護﹔論証了土地承包關系穩定並長久不變與“三權分置”之間的協同關系，提出了承包地調整的法律表達的方案﹔通過對進城落戶農戶之承包地處理規則的法理檢視，指出應以純化土地承包經營權的財產權屬性，厘清成員資格喪失的法律后果和免交承包費的法理依據為基礎，設計進城落戶農戶之承包地的處理規則﹔認為“新承包法”第64條賦予了發包方對於土地經營權流轉合同的“終止權”，發包方終止權不是發包方固有的解除權，而是發包方的“代位解除權”，其行使的實質要件應包括土地經營權人擅自改變土地的農業用途、土地經營權人棄耕拋荒連續兩年以上、土地經營權人給土地造成嚴重損害、土地經營權人嚴重破壞土地生態環境等，其形式要件為承包方在合理期限內不解除土地經營權流轉合同，其行使后果包括土地經營權人退出並交還承包地、承包地上的權利負擔因之而消滅、土地經營權人承擔損害賠償責任、承包方棄耕拋荒時發包方強制代耕等。

9.關於土地承包經營權與土地經營權的征收補償

該成果提出並論証了應當賦予土地承包經營權獨立的征收標的地位，土地承包經營權人應當被認定為被征收人﹔“三權分置”政策下，已經辦理土地經營權登記的土地經營權人應具有被征收人地位，沒有辦理土地經營權登記的土地經營權人應具有征收關系人地位﹔未來立法中，應明晰公共利益的實體和程序認定標准，完善征收補償的程序規則，完善征收增值收益分配制度，強化集體成員的參與機制，健全集體成員權的訴訟保障機制。

該成果圍繞“三權分置”政策的法律表達及其制度展開所進行的法理探析，厘清了土地經營權的用益物權屬性及取得方式這兩個關鍵問題，在此基礎上圍繞土地經營權的流轉及農地權利取得與變動中的權益保障所進行的系統性理論探析，將為構建新型的農地權利制度體系提供重要的理論支撐，也將有助於“三權分置”政策的深入實施以及《農村土地承包法》的進一步修訂完善。