法學方法論與中國民商法研究

清華大學崔建遠主持完成的國家社會科學基金項目“法學方法論與中國民商法研究”（項目批准號為：13AZD065），最終成果為同名專著。課題組成員有：湯文平、申衛星、韓世遠、吳光榮、耿林、龍俊、戴孟勇。

一  研究的目的和意義

該成果以“法學方法論與中國民商法研究”為題，其目標不是分頭整理法學方法論和民商法的文獻，也不是泛泛地奢談將法學方法論應用於私法制度研究，而是要在系統論和實踐理性的高度，在未來法學方法論研究中貫徹“知行合一”理念，發動系統性催化作用，借助先進的法學方法論在立法、司法、學術研究中厘定商談規則，整合法條、判例和學說，打造判例通說、學術通說互競互濟機制，衍生可持續發展的“活法的溪流”，為我國民法典立法、民商事判例制度的建構奠定根據。在此過程中，法學方法論與民商法研究均將獲得整體升華。

應營造法律生活巨系統的背景，並在此背景之中建構法學方法論子系統的整體圖景，同時又要根據民商法這一制度園地的特色選取上述“催化作用”的突破點，如此才能贏得牽一發而動全身的系統效應，避免不切實際的“大而全”。民商法又稱私法，在法學方法論子系統中，其最為切近的方法論核心應屬請求權方法，而最具私法特色的方法論問題則是合同解釋。請求權方法在我國立法、司法及法教義學建構中正是當務之急，並可以此方法為主線，聯通其他各路方法，共同發揮系統效應。故而總項目將以此方法為“立於不敗之地”的樞機，為頭號突破口。另一個突破口即是合同解釋當中的法學方法論意蘊。合同法是民商法最核心最穩固的本體部分，合同，以及協議、章程等以合同理念為根基的各式自治文書，具有某種准法源的地位，其解釋與法律解釋頗有不同而又實相溝通，在當代法上兼有重大的理論、實踐價值。上述兩項突破口都在該成果的整體研究中得到了清晰體現。

在學術價值上該成果的意義是雙向的：一方面，移植而來的法學方法論學說由此而不再停留於紙面，以民商法這一廣闊的制度園地為背景，真正走入本土法律生活的系統之中，獲取生命，並獲取了創新的契機﹔另一方面，民商法研究借助方法論提供的對話規則，在更高水平上展開商榷，有望促成判例通說、學術通說互競互濟機制，催生成體系的法教義學共識，在此過程中，移植而來的異域制度在方法論指引之下，經受本土的考驗和調節，民商法本土創新的契機也於此發生。

在實踐應用方面，民法典制定工作和民商事判例制度建構工作是現階段我國法學面臨的重要任務，這兩項任務的完成，都離不開對本國資源與比較法資源的充分利用。首先，民商法領域具有鮮明的全球化特征，比較法經驗不可或缺，而法學方法則是妥當比較和正確移植的重要保障。其次，在社會主義法律體系基本建成之后重新出發的同時，我國晚近三十年的法律移植成果亟須檢驗成效，本土司法案例調查及判例比較，則是檢驗成效不可或缺的。這些案例研究工作都離不開各類法學方法的綜合運用，本項研究為其提供了有力支撐。

在法律人共同體的協作機制方面，本項研究雖立足於具體方法的應用、具體制度的探索，但不必面面俱到，而將發動系統催化作用，以法學方法在本土民商法制度中的實踐為切入點，推動法學方法論思想浹洽人心。這項工作在收獲方法論及民商法制度創新的同時，還催生了一個完整的系統性機制：由學說主導，從司法實踐中提煉“判例通說”，又經由學說商榷總結“學術通說”，再以上述兩重通說互相競爭、互相推進，催生“苟日新，又日新，日日新”的法教義學體系。在這個系統性機制中，每一個圍繞現行法展開工作的法律人都可以找到自己的位置，無論他是法官、立法者還是學者，他的工作隻要有其現實價值，都將無一例外地相互關聯著。法學方法論與民商法制度的完美結合，是協作機制成功運作的有力推手。

二  成果的主要內容

近四十年，我國私法發展取得了巨大成就。長期以來我們都在忙於針對現實生活中的制度需求研究法史、比較法例，供給規范配置。私法制度從無到有、從粗疏到基本成型，這是巨大成就的主要方面。然而我國私法當前又面臨著成長的煩惱。例如在萬眾矚目的民法典立法方面，究竟是“能不動就不動”還是銳意創新，是將既有單行法基本原樣搬入還是大動干戈？這個襁褓中的民法典與私法學及判例是何關系，解釋適用的方法規則如何？在呼聲日高的私法評注領域，究竟是緩行還是斷行，是多關注本土資源，對法史、比較法例簡之又簡，還是繼續與法史、比較法例的大傳統大幅並軌？在基礎法學界也摩拳擦掌的民事案例指導（判例）制度領域，私法學人感嘆歆羨異域判例反哺活法的成績，卻對於本土仍處於一盤散沙階段的案例實踐基本無力，那麼，究竟要不要立即轉向，使私法發展唯本土判例馬首是瞻？如此等等，不一而足。

這類煩惱與許多私法制度問題一樣，每一個都足可使人皓首窮經仍未必妥當解決。對它們的回答，應站到道路及方法論選擇的高度，探索大本大源，方能大徹大悟，而后“在發展中解決問題”。該成果先從我國私法發展的現實形勢及長遠目標入手，探索道路的大致圖景，然后再從法史維度、法哲學維度及法學方法論維度予以深描。其最終成果共分三編。上編在通論層面探索中國私法發展道路及方法論問題，特別強調以請求權方法這些法教義學方法統合其他方法論成果，並就法學方法論的研習方法提出自己的見解。中編選取批准生效合同和合同錯誤兩項制度，以具體制度為依托展開法學方法的綜合演練，凸顯了方法論的實踐進路，強調在實踐中習得方法、檢驗方法、發展方法。下編探索私法判例的研究方法，既有一般性的方法論探索，又有從個案規范出發朝向司法解釋、民法典條文建構的反思，還有針對已公開民法指導案例的剖析。最后在結語中結合法學方法論及法學流派的理念，沉思如何充分發揮中國私法的后發優勢，其間法律人共同體及每一位法律學人又各當何為。

在發展道路上，該成果提倡法學實証主義，要求對法史、比較法、判例、學說、習慣以及“事理”保持開放和敏銳的意識，不停留地根據現實情況及任務改革、優化法教義學體系，並“實証”化為現行法。甚至超越各法域依制定法劃定的邊界，依靠法學的融會整合，取法乎上，沿“一帶一路”催生新共同法。循此發展道路，則法官及法學家不僅在工作方法上得到了解放，而且也都不能再以法律實証主義為借口躲避責任。每一個問題的回答，每一個案件的裁判，都將可以上升到正義。這恰恰滿足了當前世界私法從“事理”融貫體系、再次出發的任務要求，順應了自然法復興卻又巧妙兼容“實証”體系穩定力的潮流，也回應了再次超越國界、取法乎上、打造新共同法的時代吁求，使中國私法的發展道路深深嵌入世界私法的發展背景之中。

后法典時代的法律實証主義將法律發現約簡為法條適用，法定要件與效果的當然聯結和顛倒法論，卻制造著新的司法神秘化。本研究組倡導的新法學實証主義將以理性的方式盡可能限縮法律方法上非理性的思維黑箱，這是私法發展道路上的再一次去神秘化。並且又借上述穩定力的提升措施避免了新一輪神秘化，確保了這是一條服務於法律共同體、服務於人民的私法發展道路。法學實証主義曾經只是法律實証主義等術語的陪襯，並與概念法學攪和在一起，因術語異化的作用完全錯過了先賢的定見。近代以來后法典時代的私法發展為此要走很長彎路，才最終有意無意間重還先賢的定見。依照本項研究提示的思路，以改革開放的共識為指導，以發展的、歷史的眼光繹法學實証主義的深層理據，將從“有意無意”的行動轉為自覺的道路選擇，並借法學實証主義理路反向作用於方法論的認知和實踐。上文所及我國私法當前面臨的諸多問題，也將有定見。

民法典立法的理想方法是先有充分理性商談出來的學術通說代言體系，然后再經由條文重述直至法典化。但是在時間紅線的壓力下，就立法謙抑（逃逸）現象也不必過於困擾，而應風物長宜放眼量，隻要能以法學實証主義理念保持私法發展的主動性，立法的不足可以在活法河流中被蕩滌一空。故未來民法典的運行中，應賦予學說及判例更大的自由，應區分立法當中的技術因素、一般價值判斷性政策因素、政治性政策因素，僅最后一種因素才能要求對制定法較高規格的遵循。為了確保私法發展繼續保持開放胸懷，取法乎上，應延緩對本土立法、判例的內向化，故在當前呼聲日高的私法評注領域，不宜邯鄲學步，一上手就師法經典法域的經典評注（如目前正被我國學人集體模仿的德民慕尼黑評注），而應下更多功夫在歷史評注、比較法評注上。特別要強調的是，前述“歷史”評注應該是接續世界私法“大傳統”者，而非“為賦新詞強說愁”地一頭栽進我國立法的“小傳統”，在此前各單行法陳陳因襲中繞圈圈。在此發展道路上應廣泛借助社科法學方法溝通“事理”，以請求權方法等法教義學方法統攬實証研究成果，微調文義、歷史、體系、目的解釋等傳統的法律解釋方法。在論題學與法學建構進路的分歧和互動中呈現法律發現和建構方法的多樣化，兼取論題學觀照個案正義的創造力和法學建構觀照法之安定性價值的創造力。

三  成果的主要價值

該成果在學術價值方面實現了“系統發動”。該成果的法學方法論研究遠不止於梳理品類繁多的學說，其間每一個梳理和應用工作其實都有系統性價值。民商法研究也同樣不只是拿住幾個制度問題寫論文，其間每一次追問也有其系統性價值。在這個系統中融匯了法教義學運行的各個參與主體，例如立法者、司法者、訴訟當事人，以及代言學說的學者﹔也融匯了參與主體的一切“成果”，例如法條、案例、論文乃至論辯言說。法學方法論的研究就是為了替這個系統的運行找到合適的對話機制，從而使民商法等具體部門法研究在商談中更有效地檢驗認知，尋得共識，打造通說。

在學科建設發展方面，大力促進了中國民商法學與法理學的交融。首先，在法理學領域研究法學方法論，不再滿足於材料的譯介和研讀，而要深入民商法制度中去體會操存，各類方法將不再“躺”在紙上，而是“運會”於法律生活之中。其次，法學方法論研究中的創新，不再停留於文獻層面的創新，而是遵循“下學上達”的規律，在制度研究中激發方法論理論創新，涌現本土自主創新成果。再次，民商法研究有了更多的方法論自覺，對話機制更為成熟，學科內部的商榷因此而更加有效，成體系的學術通說有望建成，為未來民商法律運行奠定學理基石。最后，在職業隊伍的“生態”上將可觀察到，“法理學家”和“民商法學家”可以是很多法律學人兼具的身份，學科壁壘將趨消解，“下學上達”不再是空話。