法律規范的元理論研究

天津商業大學馬馳主持完成的國家社會科學基金項目《法律規范的元理論研究》（項目批准號為：13CFX007），最終成果為同名專著。課題組成員有：張書友、雷磊、鄒曉玫、崔文俊、羅婷婷、高建偉。

該成果除導言和結語外分為四編十一個章節。法律規范的元理論是本項研究的主題。全書包含法律規范的基礎理論、法律的結構與法律規范的類型、法律規范的邏輯問題、法律規范的體系性問題四部分內容。討論了什麼是分析法理學、法律的本體論、什麼是法律規范的效力、義務性規范、授權性規范、許可性規范、法律規范的邏輯推斷及其性質、法律規范間的沖突及其性質、法律行為的概念、法律淵源的概念共計10個子議題。

一 研究的目的和意義

法律規范是法律領域中最基本的術語之一，在法理學研究中，通過凱爾森等人的努力，法律是規范這一命題已經成為現代法理學的共識。但是，在將法律視為規范的情況下，一些懸而未決的問題遠比其解決的問題多。法律規范在何種意義上是一種區別於其他事物的存在？法律規范效力是什麼意思？最小且完整的法律規范是什麼？如何劃分法律規范的類型？法律規范具有何種結構？不同類型間的法律規范是否可以被還原為同一種法律規范？僅有義務性規范具備規范性嗎？如何理解法律規范間沖突的性質？法律規范之間可以進行邏輯推導嗎？法律規范與規范體系有何聯系？要回答這些問題，滿足某些似是而非的說法是不夠的，必須對法律規范進行更為深入的研究和思考，該成果正是這種思考的產物。

二 研究方法：概念分析

作為元理論，該成果的研究不是對相關經驗或實踐的描述，也不是對某種理想的倡導或証成，而是對法律規范領域相關基礎觀念的確定。對此，概念分析是該成果最為倚重的研究方法。概念分析通常不是從一個既有的命題中“析出”什麼內容，而是要去確認乃至建構特定概念的含義。概念分析也不僅僅是從語言的角度澄清語詞的語義，而是對人們前語言直覺的反思，這種反思是將已經暗含在人們語言表達中的直覺認識或常識更為清晰地表達出來，其過程或許離不開語言實踐，但不是對語言實踐的簡單表述或歸納。

概念分析的依據具有多元性。經驗調查、邏輯推演、價值考量和形而上學的思辨都有可能被合理或不合理地當作支持某個概念命題的依據，以至於我們無法在一般意義上主張概念分析的依據隻能是某一個。概念命題與傳統形而上學命題之間具有親緣關系，在一個不太嚴格的意義上，也可以主張概念命題就是形而上學在現代哲學中的特殊變種而已。考慮到這種親緣關系，在概念分析中仰仗某種前語言形態的“直覺”，是一件不可避免的事情，甚至可以說，這種直覺是啟動和終止概念分析的基本推動力。

三 成果的主要內容

首先，法律規范的元理論問題主要是需要在分析法理學內部研討的課題，因此確認分析法理學的基本內涵和方法是展開相關研討的前提，特別是現代分析法理學所慣常使用的概念分析方法將在本項研究中起到決定作用，這是第一章需要解決的問題。要研究法律規范，自然要問到法律規范是什麼，這是法律規范的本體論問題。對此，一個簡單的“字典式”定義是不夠的。不去聯系不同定義的差別巨大哲學基礎，法律規范不同定義間的差別及其意義便不會展現出來。由此，第二章從語義論和語用論兩個角度建構了兩套不同的規范本體論主張。按照語義論，法律規范是特定語言形式的特殊語義，作為特殊的語義，法律規范區別於命題等其他語義。而按照語用論，包含語用因素的言語行為是語言現象的最小單位，法律規范的特殊因素在於其語用因素而不是語義因素。在后文其他議題的討論中，已經可以看出規范本體論的差異以及其他分歧的方式。無論語義論還是語用論，如果說我們可以主張某個規范的確存在（規范存在論），那麼法律規范的效力是一個無法避免的法律術語，同時也是一個充滿歧義的概念，第三章試圖對這一概念進行梳理，其意義在於，既可以表明其特殊的存在方式（作為制度事實），也可以表明規范對人們行為的約束力，兩者並無矛盾。

其次，該成果從法律的結構方面對法律規范進行了更為細致的語義分析。應當說，結構問題看似簡單實則十分棘手。國內現有的法理學教材包含大量的結構問題和以結構問題的特定立場為前提的理論，這些內容被不適當地視為法理學乃至法學中的“簡單問題”而被草草處理。結構問題的基本意識是一項最小而完整的法律規范是什麼樣態。法律的結構理論至少需要解決三個相互關聯但各有側重的問題：其一，作為法律體系的基本單位，什麼才是一項完整的法律規范﹔其二，如何對法律規范進行分類﹔其三，對於一項完整的法律規范來說，組成它的基本部分有哪些。第一個問題涉及法律規范的個別化，第二個問題是法律規范的類型理論，第三個問題是法律規范的要素理論。該成果的第四章首先從一個較為一般化的角度分別處理了上述三個問題。就個別化問題而言，需要檢討的是如何設計一組個別化的原則或標准，以及這些標准究竟意味著什麼。就要素理論而言，該成果對國內現有的要素理論如兩要素說、三要素說和新三要素說均持批判立場。德語世界法學方法論傳統中“事實構成與法律后果”的要素理論雖然在邏輯上自洽，但距離該成果法律結構的問題意識存在距離。該成果採取的是規范助詞和規范內容的要素理論，這種理論可以最大限度地體現出規范助詞的重要性及其與規范內容之間的差別。

將法律規范劃分為義務性規范、授權性規范和許可性規范是現代法理學最重要的類型理論，這種類型理論中所隱含的法律結構立場同樣值得討論。這些內容構成了該成果第五章、第六章和第七章的內容。第五章的兩個問題是法律中是否僅包含義務性規范，義務性規范是否以制裁為要素。很明顯，第一個問題更為宏觀，它實際上是法律規范個別化理論的具體展開，而后一個問題初步看上去是對義務性規范的微觀研究，其實它仍然會與個別化理論關聯。上述兩個問題均給予否定的答案是一件符合直覺或常識的事情：法律中難道不是存在大量義務之外的內容嗎？一項沒有規定制裁的義務有什麼不完整呢？要在理論上給出否定答案卻並不簡單。奧斯丁的法律命令論對上述兩個問題的肯定被哈特所質疑，但這種質疑並沒有力量徹底解決這一問題。如果按照凱爾森的更為復雜的看法，所有法律規范在形式上表現為“如果……那麼應當制裁”，可稱為條件制裁論。對條件制裁論的批評構成了第五章最重要的內容，盡管這種批評與哈特的經典理論相距甚遠。第六章是有關權能和授權規范的討論。權能的概念幾乎沒有引起國內學界的重視，甚至許多論著都規定權能的授權性規范採用了錯誤的定義。實際上，在將權能視為改變規范處境的能力的情況下，權能概念將與法律行為和法律關系發生重要的聯系，在不與法學（特別是民法學）傳統概念相沖突的情況下，建構一套具有普遍意義上權能乃至法律行為、法律關系的理論體系是有可能的，這體現了對權能概念的恰當處理。與法律的結構問題相關聯的是，授權性規范是否可以被視為一種獨立的規范類型。授權性規范是同時包含構成性因素和規范性因素的特殊規范，但這兩種因素是可以分離的。確認這一點即可証明將授權性規范還原為其他類型規范的努力不可能獲得全面的成功。第七章對許可性規范的討論圍繞著如下兩個問題。第一，許可性規范真的具有規范性嗎？第二，即便許可性規范具有規范性，這種規范性是否獨立於義務性規范呢？人們縱然可以認定許可性規范的確具有規范性，也必須檢討這種規范是否不過是義務性規范的衍生。對此，著名的反射命題及其更為精致的版本相互定義命題均給出了肯定的答案。這兩個命題的反對者通過強許可、規范語用論和排他性許可等理論向這兩個命題發動了強有力的攻擊，但除了在規范本體論這樣並非反射命題和相互還原命題核心主張的領域內取得勝利之外，它們無法徹底擊敗這兩個命題。因此，傾向於認為許可性規范縱然具備規范性，這種規范性也難以獨立於義務性規范。

再次，該成果的第八章和第九章處理了法律規范的邏輯問題。第八章的問題是，法律規范的邏輯推斷是否為可能的。約根森困境開放出了對於“規范”與“邏輯”的諸多理解可能。基於法律規范的語義學觀念，該成果堅持一種脫離邏輯值的邏輯觀。按照這一觀念，邏輯不僅與“真”這種特定的邏輯值無關，也與任何具體的邏輯值無關。從一般法律規范到個別法律規范的邏輯推斷之所以可能，是因為前者在語義上蘊含著后者，這使得作為前提之一般法律規范的邏輯值可以傳遞給作為結論之個別法律規范。有關法律規范邏輯研究中的第二個根本議題是，法律規范之間的沖突在性質上是不是邏輯矛盾，這是該成果第九章的內容。凱爾森否認法律規范沖突具有邏輯性質，因為他認為法律規范沖突並不涉及它們的效力，而隻有能導致一個規范有效而另一個規范無效的沖突才是邏輯矛盾。但是本章試圖証明的是，邏輯原本就與效力問題（或者說規范的本體論問題）無關，它隻適用於語義學規范的領域。在語義學的維度下，規范之間是可能發生邏輯矛盾的，所有類型的規范沖突均可以被呈現或還原為反對性矛盾或對立性矛盾這兩種邏輯矛盾的形式。無邏輯矛盾首先是認識論上的要求，但基於實踐理性的假定，它對於規范創設者的行為同樣會產生約束。

該成果最后一部分是法律規范理論在兩個重要法理學概念上的展開。第十章看來，從法律規范理論的角度對法律行為開展的概念分析，無論是不限於表意行為的法律行為概念，還是限於表意行為的法律行為概念，均可以借由特定的權能概念獲得証立。研究更為重視限於表意行為的法律行為概念，其核心內容是“通過意志造成法律處境”，而權能或授權性規范在其中起到聯系意志和法律處境的作用。正如凱爾森理論所啟發的那樣，法律行為和權能概念作為動態因素，允許法律秩序在自我控制的前提下，依照人們的意志被不斷修正和續造，這應當被視為法律秩序區別於諸如道德或習慣秩序的重要特征。正是在這個意義上，該章的概念分析實際上展示出了法律秩序的某種存在方式和運行方式。這種具有普遍性的深層次結構，在內容和價值上均是中立的，它最初雖然的確經由民法的理論工具和概念體系所闡發，卻不會因此僅承擔民法學者給它指定的任務。第十一章是在法律規范層級的視野下對法律淵源概念展開的分析。其基本立場是，法律淵源應當被理解為法律認識過程中的特定階段。這一立場排斥非正式法律淵源這一至多僅在比喻意義上成立的術語，同時主張典型法律淵源屬於法律認識中的操作性理由。典型的法律淵源是那些在法律認識中作為法律權威而充當操作性理由的材料，這也是法律淵源一詞最為常見的用法。那些雖然具備法律權威但隻能在法律認識中充當輔助性理由的材料可被稱為非典型的法律淵源。不具備法律權威卻在特殊情況下能夠以操作性理由的身份參與到法律認識的材料其實超出法律淵源概念的外延，但為了強調它的確也會左右法律認識的結果，一些學者希望將之稱為“非正式法律淵源”。一些通常難以被視為具備法律權威的政策、習慣、道德原則等材料便屬此類。最后，法律認識中還包括了一些既非法律又非操作性理由的材料，例如數學規則，它們通常不會被視為法律淵源可能的范圍。

四 成果的價值

該成果為基礎理論研究，其價值主要體現為學術價值，包括如下幾個方面。

法律規范是中外學界對法律性質的重要共識，更是法學研究和法律實踐領域中的常用話語，但人們對法律規范的認識長久以來停留在一些似是而非的所謂常識之上，或是滿足於現有法理學教科書簡要介紹之上，該成果則試圖將這些有關法律規范的研討引向深入，這樣專門研究法律規范的學術著作在目前國內學界較為罕見。相較而言，元理論的追求使得該成果能夠在討論諸如法律規范的類型、邏輯結構、規范邏輯等問題時，不僅僅只是局限於單個主題的就事論事，而是充分認識到，相關學術分歧常常來自更高的元理論層面的不同選擇，而元理論層面的理論原則比較法律規范的具體問題要更加復雜而重要。同樣，隻有在元理論層面呈現和分析這些問題，才可能為解決這些問題打下更堅實的基礎。

就法律規范理論而言，該成果填補了國內學界從未注意到的理論問題，同時澄清了法律規范研究中長期未被更正的理論錯誤。有關規范語用論和規范語義論的本體論研究、法律效力的概念研究、有關權能和授權規范的研究、有關許可性規范的研究，此前國內學界幾乎無人專門討論。有關規范邏輯的問題雖被偶爾提及，但幾乎無人從規范的本體理論出發加以認識。此外，該成果在法律規范的類型理論、法律規范的邏輯結構、規范與制裁等問題上取得的進展消除了一些常見誤解，加深了人們對法律規范的基本認識。

對國外相關文獻的深入把握和整理。該成果的參考書目均為外文文獻，或外文經典文獻中翻譯質量較高的中譯本。作為一項以理論反思為主要研究內容的著作，該成果對相關文獻引用和研究並非泛泛之類，而是進行了徹底且深入的檢討。對凱爾森、哈特、拉茲等學者的知名著作和未被國內學界所完全注意到的“非知名”著作均有研究，對其中某些知名觀點加以澄清，並表達了一些不同認識。對賴特（芬蘭）、布柳金（阿根廷）、阿蒂恩扎（西班牙）、斯帕克（瑞典）等國內學界並不十分熟悉的學者的相關著作也有大量涉及和深刻把握。