作者:張忠煒,系中國人民大學歷史學院副教授
【光明書話】
長久以來,人們對秦漢時代法律知識的了解,主要通過沈家本、程樹德等清末民初學者的律令輯佚之作﹔輯佚究竟在何種程度上能反映當時法律的面貌,卻不無可疑。慶幸的是,在秦漢律令亡佚千余年后,拜考古學所賜,我們有機會見到當時的法律文獻:不論是種類、數量,抑或是具體內容,均足以大豁閱者之目,呈現出一個前所未知的律令世界。
盡管在敦煌簡、居延簡等屯戍遺簡中,偶爾會見到與法律相關的零星記載,但與20世紀70年代以來的墓葬簡相比,價值終究有限。墓葬出土的大宗法律文獻,以睡虎地秦簡、張家山漢簡最為著名:
1975年歲末至次年初,湖北雲夢睡虎地11號秦墓出土有《秦律十八種》、《秦律雜抄》、《法律答問》、《封診式》、《效律》等500余枚。這是秦簡的首次發現,也是秦律的首次發現。
1983年歲末至次年初,湖北江陵張家山247號漢墓出土有題名為《二年律令》的律令簡500余枚,收錄漢律28種、漢令1種﹔題名為《奏讞書》的法律簡200余枚。這是漢律的首次發現。
這兩批資料均已整理出版,是40余年來推動秦漢史研究的重要動力,英語、日語等多語種譯本業已面世。張家山336號漢墓、睡虎地77號漢墓中,亦出土漢律若干種﹔新近,值得關注的是荊州胡家草場12號漢墓的資料:
出土律簡三卷,3000余枚:第一卷無篇題,收錄漢律14種﹔第二卷自題“旁律甲”,收錄18種﹔第三卷自題“旁律乙”,收錄13種﹔總計45種。令簡兩卷:第一卷自題“令散甲”,收錄漢令11種﹔第二卷不見卷題,收錄26種﹔總計37種。
從目前來看,出土法律文獻的墓葬,均屬於秦末或漢初時代,且集中見於今湖北地區,亦即秦漢時代的南郡。當時為什麼會以律令等資料為隨葬品呢?
或將隨葬律令視為身份的標志,亦即,墓主人生前從事某職事,去世后家屬會選擇若干資料放入棺槨,一並埋入地下的世界。這些材料,有的是墓主人生前的實用之物,有的是出於隨葬目的而制作的,屬於“貌而不用”的“明器”。或以為隨葬律令具有“鎮墓”的效用:秦厲行“法治”的傳統被推廣,律令在現實中所具有的強烈震懾力,是有可能被移置於冥間而被賦予特殊功能的。“鎮墓說”雖然沒有文獻支持,從楚地喪葬習俗的演變看,卻完全是有可能成立的。
粗略瀏覽今所見秦漢律令篇名及具體內容,可簡單歸納其主要特征如下:
其一,集類成篇,一事一律。也就是說,某類相關的規定,會構成一篇律或令。比如,賊律是關於謀殺傷人、斗毆等惡性犯罪的規定,田律多與田地制度相關﹔又如,賜律是關於賞賜的,秩律是對各級官吏秩祿的規定﹔再如,行書律是關於文書傳遞的,傳食律是關於出行時的飲食待遇。
其二,諸法合體,不限刑律。其中有刑罰法律,如賊律、盜律、告律﹔但更多的是非刑罰法律:有近乎今天所說的民事法律,如戶律、置后律﹔也有經濟類、官吏法類、軍法類、禮儀類及章程類等篇章,如關市律、錢律,置吏律,尉卒律、奔命律,朝律、葬律、外樂律,工作課律、治水律,等等。
其三,因俗而治,不易其宜。對於北方的敵對勢力匈奴,漢律規定嚴禁重要物資流出關外﹔對於邊境及境內諸民族,設法治之,胡家草場漢律中有蠻夷律、蠻夷雜律、蠻夷復除律、蠻夷士律、上郡蠻夷律等五種,涉及分封、拜爵、徭役、除罪、朝見、葬俗等,更是我們此前所不知的。
如果說這是秦漢律令外在特征的話,那麼,由秦漢歷魏晉南北朝至隋唐,律令體系發生了根本變化:由合而分——秦漢時代無所不包的律,內容漸趨窄化,多與“正罪名”相關﹔其余內容,或歸屬與令典,或歸屬於禮典,或歸屬於政典,並立而存。
單調的特征敘述,易使人感覺乏味,此時不妨來看一個秦末或漢初的案例。
關中杜縣的女子甲(古代的化名),死了丈夫公士丁,喪棺在堂,就與男子丙在屋內發生“和奸”,第二天被丁母素告發,官吏抓捕甲,商量如何定罪。當時,參與議罪的有30人:女子甲的行為是否犯法,律令中似沒有明文規定,故他們以次於不孝罪、敖悍的罪名定罪,議定女子甲當處以完舂(勞役刑名)。這時,因公出差而返回的廷史申(廷史名),認為諸人議罪不當:女子甲是在丈夫去世后發生“和奸”的,而抓捕甲的人沒有案驗虛實,也沒有把核驗后的案情報上,就將女子甲判為完舂,是不是過重?
這個案例若發生在當下,是否定罪量刑且不論,道德譴責恐怕不可少。不過,古人並未進行道德審判﹔盡管要比附定罪,需依據成文法,而非主觀好惡﹔少數服從多數的原則在這個案例中沒有被貫徹,而是起先議罪的30人不得不承認所議有失。
匪夷所思,卻是事實!
古代中國在經歷“古今一大變革之會”的洗禮后,官僚制度、郡縣制與中央集權體制陸續建立與完善,維持制度正常運作、官吏按章辦事、民眾承擔賦役、社會秩序井然等諸規定,恐怕無一例外地都要取決於律令了。律令無疑是制度文明與理性行政的外在表現。
簡牘所見秦漢律令的世界,空前擴充了我們的認知范圍。不過,司馬談、司馬遷父子對於秦漢律令文本的記載為數有限,無他,恐怕就在於父子把握了法家思想的精髓,“嚴而少恩,然其正君臣上下之分,不可改也。”得魚忘筌,可也。
提及法治時,特意加了引號,只是想提醒讀者,彼時的法治與近代以來的法治,不可同日而語。父(母)權、夫權、主人對奴婢的權力,是古代中國普遍遵循的倫理觀念,也是法律充分肯定並全力維護的重要對象。律令條文詳盡規定,也未必意味著嚴格執行。
《史記》中記載的酷吏張湯、杜周治獄的事跡,清楚揭示出律令“表述”與司法“實踐”的差異。張湯善於揣摩漢武帝心意,凡是武帝欲加重懲處的,就把案件交付給治獄嚴酷的屬下﹔若是武帝想要減輕論處的,則交付給執法尚輕公平的屬下,以至於骨鯁之臣汲黯在武帝面前痛斥張湯,詛咒“公以此無種矣”。雖如此,武帝對張湯信而不疑。由張湯提拔而官居廷尉的杜周,有意效仿張湯之所作所為,“專以人主意指為獄”﹔面對門客的責備,杜周振振有詞,“三尺安出哉?前主所是著為律,后主所是疏為令,當時為是,何古之法乎!”張湯、杜周的行徑,可以說是對商鞅“法之不行,自上犯之”一語的最好注腳。
不過,這恐怕還不是根本症結所在。開創“文景之治”的漢文帝,出行時馬匹受驚,險些受傷。廷尉張釋之處以“罰金”刑,文帝盛怒。張釋之解釋道:法律是天子與天下人都應共同遵守的,“犯蹕”者按規定當處以如此刑罰,而不能因個人好惡而隨意加重懲罰﹔隨意加重懲罰,法律就無法取信於人,百姓也就無所適從了。文帝認可了張釋之的解釋,君臣守法之一面當然可敬。不過,張釋之在辯解時,提到一句話:“犯蹕”發生時,文帝是可以令人誅殺“犯蹕”者。這句話揭示出國君可凌駕於法律之上,后人責難張釋之,全在於此。
坦白地說,這種責難沒有什麼意義。張釋之不過是重新確認了一個事實:蕭公權先生在梳理古代法家學派的學說理念時,每每以為法家提倡的不少理念與近世的法治思想相似而異——先秦“法治”思想是以君為主體而以法為工具。換言之,法律是治民之工具還是民治之保障,是區分不同類型“法治”的根本依據,古代中國自此與近世的“法治”思想分道揚鑣而走入漫長的中世紀。
晚清以來,面對“三千年未有之變局”,中國既有法律體系不得不變。作為媒介東、西法系而成為眷屬的冰人沈家本,回顧既往,提出了“法學之盛衰,與政之治忽,實息息相通”的論斷。殷鑒不遠,在夏后之世。今引沈家本語,來結束這篇短文:“自來勢要寡識之人,大抵不知法學為何事,欲其守法,或反破壞之,此法之所以難行,而學之所以衰也。是在提倡宗風,俾法學由衰而盛,庶幾天下之士,群知討論,將人人有法學之思想,一法立而天下共守之,而世局亦隨法學為轉移。法學之盛,馨香祝之矣!”