人文化成：自下而上的傳統法秩序生成觀

《漢書·刑法志》中所表達的聖人“制禮作教，立法設刑，動緣民情，而則天象地”的法生成觀念表明，聖人所立之法必須根植於人情人心。而所謂“則天象地”，所效法的不僅僅是天地間的自然法則，更需要效法生長於此天地間的人間生活法則。故而才有后來《唐律疏議》中所說的“莫不憑黎元而樹司宰，因政教而施刑法”。上述材料中所體現的法生成觀念其實來自於先秦儒家因情制禮（法）的思想。儒家認為，法律禮儀等國家制度的產生源於滿足人性發展的需要，因此，禮樂刑政等制度應該是發乎於人性之中順應人性的，而不應該是外在於人企圖去改造人性的。孟子在與告子的爭論中指出：“人能順杞柳之性而以為桮棬乎？將戕賊杞柳而后以為桮棬也？將戕賊杞柳而以為桮棬，則亦將戕賊人性而以為仁義與。率天下之人而禍仁義者，必子之言夫！”因此，在儒家看來，禮與法一樣都應該是根植於人的生活與人性之中的，而不應該企圖以制度拔高人性，以制度來改造生活。

通過社會習慣引領道德向上

儒家理想的社會秩序是通過士人君子在社會中的表率與教導所形成的，此種社會秩序的形成不依賴於聖君明主的制度構建，而是依靠全體百姓在士人君子的引領下所形成的禮制規范與社會習俗來調整人際關系、穩定社會秩序。儒家所提倡的德禮教化實際上就是努力在社會中形成一種能引導個人道德向上的文化模式和社會習慣，同時，也通過社會習慣的改變來實現對社會中的人的普遍行為的引領。西周的禮樂文明所營造的正是一種“有條理的生活方式”，由此衍生的行為規范對民間社會的生活各個方面都加以面面俱到的調整。繼承了西周禮樂文明的先秦儒家有目的地對傳統具有宗教色彩的禮樂制度進行了改造，以突出其人文的意義，顯著強調其中文化模式的意義。

儒家德治的最終目的就是要使刑政措而不用，以德化民，實現垂拱而治。子路、曾皙、冉有、公西華侍坐，孔子問四位弟子的治國韜略，最后曾皙的回答最為接近孔子的政治追求：“（曾皙）曰：莫春者，春服既成，冠者五六人，童子六七人，浴乎沂，風乎舞雩，詠而歸。夫子喟然嘆曰：吾與點也。”過去學者常以此言來說明孔子的人生理想，而忽視了其中儒家所蘊含的政治理想。清代學者認為四位弟子的言論分別代表了治國安邦的四層境界：首先是要以子路之言禍亂勘定，社會安定之后以冉有使民富足，最后才是施政教。曾皙所說的風乎舞雩的景象是儒家的理想中的治世圖景：“化行俗美，民生和樂，熙熙然游於唐虞三代之世矣。” 孟子說：“夫君子所過者化，所存者神，上下與天地同流，豈曰小補之哉？”其實也是在說明儒家政治的最終理想乃是通過化民成俗，使百姓日遷善而不自知，最終實現垂拱而治，百姓自治。

禮的精神對成文法的浸潤

自下而上的法秩序生成觀不僅停留於儒家的思想傳統中，而且通過禮與法的結合、儒家價值觀的入法等方式，使得傳統法的發展也深刻體現了此種自下而上的法秩序生成觀。馬小紅教授認為傳統法共同體是由禮和法共同組成，在這一共同體中，既有律令典章等國家制定法體系，也有自下而上所形成的習慣、民間規約等禮俗體系。在多元化的傳統法中，由民間習俗和百姓日常生活交往規則所形成的禮實際上佔據了重要的地位，不僅是成文律令之外的補充法源，更是成文法制定所必須遵循的“法的精神”。禮的精神已經通過文化的浸潤深深地刻印於立法者的心中和歷代成文法所依據的不成文原則之中。正因如此，傳統律典也深刻體現了歷史的傳承性和禮的原則性要求。

傳統律典的制訂與其說是“前主所是著為律”的結果，倒不如說是歷史的傳承與傳統規則的復述。《唐律疏議》在“序疏”中敘述了法律的發展歷史，其目的也不僅是彰顯唐律的歷史合法性，而是客觀地描述了傳統律典自《法經》以來因循損益的發展歷程。傳統律典之所以能夠在承襲傳統中發展，其根本原因恐怕不是因循守舊的保守觀念所致，而是傳統律文中體現了古代社會歷久而不變的人倫價值和原則。太史公言：“儒者博而寡要，勞而少功，是以其事難盡從﹔然其序君臣父子之禮，列夫婦長幼之別，不可易也。”如果說傳統法的生成過程中也有其不可易的准則的話，可能就是律典中所蘊含的儒家人倫價值。

外部秩序的內在化

法律儒家化的意義就在於將這些日常倫理、民間習俗以國家法律的形式加以確認。一方面國家法律中融入了更多的儒家倫理，另一方面也使得儒家的倫理和禮制日益法律化。僅從內容上看，儒家在民間的教化不僅有示范儒家倫理的意義，而且具有法律教育的功能。通過儒家“潤物細無聲”的德教，將國家強制性的法律規范以德化的方式在民間社會加以普及，使百姓的日常行為自覺地與國家法令保持一致。最終的結果是，國家通過強制性法令所建構起來的外部秩序，被儒家士君子以德化的方式內化為百姓自覺遵守的內在秩序。

滋賀秀三在論述中國傳統的私法關系中的實定法與習慣時指出，在家庭關系與婚姻關系的領域，人們心中天然存在著一種“法意識”來指導人們從事法律所允許的行為。滋賀秀三在這裡所說的“法意識”，實際上就是承載儒家人倫價值的社會習慣，通過歷代儒生法律儒家化的努力，而將此價值內化為傳統法的基本准則，從而使古代社會的法律與習慣共享了一套共通的價值體系和倫理原則。法與儒家的倫理被以教化的形式融入百姓的社會生活之中從而形成了“文化模式”，百姓在這種“文化模式”的支配之下，自覺地遵守了法令的要求。儒家之“德治”的意義其實正在於其將儒家倫理與國家法令冶於一爐，然后再以教化的方式將之融合為百姓的“默會知識”，使百姓自覺地在生活中貫徹了國家法令的要求。

回顧改革開放以來的法治建設，我們會發現國家在法治建設中所主要著力之處在於法律體系、司法體制的建構，而忽視了法治建設所需要的道德土壤與社會環境。以國家立法為主要內容的法治建設體現了一種構建主義法治的傾向，構建主義法治不可避免地具有國家主導規劃設計的特點，在治理方面則體現為過分依賴國家立法而忽視了道德、習慣等地方性知識在社會治理中的積極作用。更為重要的是，國家立法並不能完全替代社會自我生成秩序的能力，也無法為建立法治社會提供必要的道德基礎和價值共識。重塑所需的道德基礎與價值共識其實恰恰需要借鑒傳統法自下而上的發生路徑和生成觀念。法律之制訂可以畢其功於一役，而道德之恢復則需要依賴士人君子在民間社會重新凝聚價值共識，需要社會道德秩序的自我完善與修復。站在當下思考傳統法自下而上的生成觀，其中值得當代人們所思考借鑒的恰恰是法律制度與其背后道德觀念、價值原則之間的關系。傳統法之所以能夠保持長久的生命力和歷久彌新的發展動力，很大程度上在於其已經與維系古代社會基礎的人倫價值和社會習慣融為一體。法律與教化在傳統法文化中往往是難以分割的事務，刑罰為政教之用，而教化又成為法律得以為公眾知悉且接受的重要途徑。當下的古代法研究應該充分注意儒家所強調的“人文化成”觀念對傳統法秩序生成所產生的影響，換言之，傳統法秩序的生成與儒家教化中化民成俗的作用密不可分。

（作者單位：北京師范大學法學院）