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作者為國家社科基金重點項目“民本視域下國家環境義務”負責人、寧波大學教授
中國科學家屠呦呦獲得諾貝爾獎，無疑促使屬於典型遺傳資源的青蒿素走向前台，備受關注。然而，關注之下所面臨的是青蒿素相關專利被搶注、相關市場被他國佔據的境況，我們稱之為“青蒿素專利難題與挑戰”。其中，凸顯的是我國中醫藥遺傳資源知識產權保護缺失的重要國家戰略問題。《與貿易有關的知識產權協議》（英文簡稱TRIPs），是關貿總協定烏拉圭回合談判的21個最后文件之一。自1994年世界貿易組織取代關貿總協定以來，知識產權國際保護制度進入了后TRIPs的嶄新時代。在后TRIPs時代，遺傳資源及其知識產權已成為國際博弈新的制高點。青蒿素屬中醫藥，系中國版原創，是典型的遺傳資源中的“傳統知識”。若遺傳資源知識產權相關法治戰略長期缺位，不僅會導致相關遺傳資源知識產權權益與我國失之交臂，還會致使我國在遺傳資源領域的利益爭奪中處於被動。這提示我們，必須喚醒我國尚處沉睡的遺傳資源知識產權保護，填補相關研究及保障制度空白。
遺傳資源制高點爭奪日益激烈
中國是遺傳資源大國，其中的戰略價值巨大。當前凸顯的“生物剽竊”、遺傳資源獲惠益失衡，預示該制高點的爭奪日益激烈。就青蒿素相關專利及其市場分析，統計數據顯示：青蒿素及衍生物銷售額每年高達15億美元，但中國市場佔有量不到1%。即使有市場份額，也多集中於原料供應。青蒿素作為中國唯一被世界承認的原創新藥，卻無自己的專利。這一方面，源於我們缺失遺傳資源知識產權保護觀念，在青蒿素的基本技術專利保護及相關權益申請中意識與行動不足﹔另一方面，美國、瑞士等研發機構和制藥公司則借助青蒿素遺傳基因的提取，深入研究中國學者學術論文等最新成果，尤其青蒿素人工全合成、青蒿素復合物、提純和制備工藝技術等，搶注相關專利，申請所衍生的周邊技術專利，從而佔據與壟斷知識產權惠益及市場，反向制約與控制中國藥企及相關產業發展。
遺傳資源知識產權問題的解決可概括為“源與流”協調、“一進一出”兩個層面的問題（“一進”即如何將新型遺傳資源尤其是傳統知識納入保護，“一出”即實現知識產權惠益公平分享）。在此過程中，既要警惕遺傳資源知識產權過度擴張、成為集團謀私工具、危害公共福利的風險﹔也要警惕利益分配新失衡、“弱勢主體”再次錯失發展機遇的風險﹔還要警惕技術開發以犧牲環境為代價、傷及遺傳資源多樣性保護以及知識產權過度擴張導致“反公有物悲劇”等風險。
遺傳資源知識產權保護的戰略配置
“可持續發展”層面戰略：傳統知識納入知識產權保護。傳統知識的知識產權保護問題紛爭反映的是發展中國家與發達國家遺傳資源保護及知識產權惠益分享失衡，以及發展中國家和傳統部族在遺傳資源領域的發展權需求與保護問題。傳統知識如青蒿素所賴的中醫藥傳統知識“生於傳統、長於現代”，其作為特定地理區域、特定環境下產生並形成發展的知識體系，通過代代相傳、傳承延續而進化成型，有明顯的傳統性、傳承與動態發展性、地域性、權利主體群體性、相對公開公有性、非文獻性。顯然，知識產權制度不應固守僵硬規則，無視文明演進及其自身可持續發展的需求﹔不能僅因為傳統知識源於傳統，在時間意義上與現代知識貌似不吻合而簡單將其排除在保護范圍之外。須確認傳統知識的可知識產權性，促進現有知識產權制度及戰略功能的可持續性改良。“傳統知識的可知識產權性”在深層意義上，彰顯的是知識產權戰略及制度的可持續力、可持續功能的需求與評估，也有利於一個善於繼承且能可持續發展的智力成果保護體系的形成。
“協調發展”層面戰略：遺傳資源獲取的規范與惠益分享。創設“遺傳資源信息權”等新型權利、制定事先知情同意程序、來源地披露等制度，規范遺傳資源獲取，以應對發達國家的“生物剽竊”陷阱。主張遺傳資源知識產權惠益公平分享：包括研究開發成果﹔利用遺傳資源的商業成果或其他利益﹔遺傳資源生物技術利用所得的成果優先使用權及其利益﹔獲取費、使用費、許可費等貨幣利益﹔生物多樣性保護和可持續利用的信托基金、共同商定的優惠條件等﹔參與產品開發與科研合作、成果分享、能力建設﹔共同擁有專利及其他知識產權等。發展中國家可分三步走：技術較薄弱領域，吸引外資和獲取技術，獲得有關知識產權免費使用許可或許可費補償﹔有一定技術基礎領域，謀求與外國機構合作，共享知識產權﹔技術基礎較強領域，單獨開發並獲知識產權。
“全面發展”層面戰略：環境保護與知識產權惠益享有的雙贏。從內在聯系上看，遺傳資源保護是環保的重要內容。政府環境管制是遺傳資源知識產權保護的內在制度需求。環境保護與發展權保護同等重要。在發展的同時，須考慮環境承受能力﹔而在保護環境時，也不能剝奪發展權利。《生物多樣性公約》明確指出，為了保護和持續利用生物多樣性，取得和分享遺傳資源和遺傳技術必不可少。要協調發達國家與發展中國家、現代技術公司與傳統部族間深層的環境權與發展權沖突。遺傳資源相關技術尤其是轉基因技術研發，應遵循環境風險預防、環評原則，借助遺傳資源知識產權環境審查、環保性標准引入專利制度、環保作為強制許可重要理由、侵權界定及損害評估中體現環境價值、遺傳資源獲取使用及技術研發予以生態補償、探索生態專利共享模式等，促進相關技術創新的遺傳資源多樣性及環境保護功能的轉向﹔為新遺傳資源相關發明創造提供科學指引。從深層意義夯實遺傳資源知識產權的環境保護內涵，推進遺傳資源中知識產權惠益與環境利益的協同共進，體現生態文明社會全面發展的內涵需求。
國際及國外遺傳資源知識產權保護的探索
聯合國糧食及農業組織在遺傳資源保護及知識產權惠益分配上的貢獻主要在“農民權”設立層面，體現在《關於植物遺傳資源的國際約定》和糧農組織第25屆大會第4號、第5號決議及第26屆大會第3號決議之中。世界知識產權組織在遺傳資源知識產權保護方面的努力則體現在“全球知識產權問題復興計劃”“知識產權和遺傳資源、傳統知識與民間文學政府間委員會”的成立與運行之中。《生物多樣性公約》最早確立事先知情同意、遺傳資源惠益分享、遺傳資源開發利用共同商定條件三原則。
從各國實踐看，澳大利亞《生物開發法》對推進生物技術產業發展中的遺傳資源惠益分享作了制度安排。印度《生物多樣性國家政策與宏觀行動戰略》與《生物多樣性法》明確了印度對其遺傳資源享有主權權利，同時要求確保印度作為遺傳資源原產國，當地社區作為生物多樣性保護者、土著知識體系的持有者有權分享惠益。在美國的“黃石國家公園—迪沃薩公司模式”中，國際生物多樣性合作組項目（ICBG）對“生物材料收集獲取者向部族社區提前支付費用，承認土著人知識在研發中的重要作用，向來源國支付階段付費、特許費及技術轉讓和人員培訓等”提出要求，以確保土著人從研發中分享惠益。《國家環境法》是烏干達唯一直接規定遺傳資源獲取管制的現行立法﹔《國家環境（遺傳資源獲取與惠益分享）條例（草案）》確定了規定遺傳資源獲取制度與程序、促進分享惠益、實現遺傳資源可持續管理與利用三方面目標。在哥斯達黎加的“國家生物多樣性研究所—默沙東公司”模式中，規定了生物開發公司因獲取遺傳資源而向發展中國家提供補償的強制性義務，表明發達國家默認應對發展中國家予以補償﹔與此同時，在其《生物多樣性法》等立法中，對獲取與惠益分享採取“框架立法＋實施條例”做法，宗旨是為保護生物多樣性、可持續利用資源、公平分享惠益，既吸收了本國遺傳資源開發方面的成功經驗，也協調了西方科學的做法，是有意義的嘗試。
