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中國（上海）自由貿易試驗區在外商投資准入領域實行的負面清單制度，符合“法不禁止即自由”的法治理念，有利於充分發揮市場作用、降低經濟運行成本。 資料圖片
中國（上海）自由貿易試驗區率先在外商投資的准入領域實行負面清單制度，將原來的正面清單管理模式轉變成“非禁即入”的負面清單管理模式，從而充分發揮市場作用、降低經濟運行成本，這是轉變經濟和社會治理模式的積極探索。
負面清單又稱為“否定清單”“負面列表”“否定列表”，是相對於正面清單而言的概念。它是指僅列舉法律法規禁止的事項，對於列舉以外的事項，法律法規不會進行干預，市場主體有行為的自由。負面清單符合“法不禁止即自由”的法治理念。在自貿區實行負面清單制度，已經形成了在全國范圍內可復制、推廣的管理模式。李克強總理近期指出，清單以外，一律不得實施行政審批，更不得違規新設審批事項，這實際上是在整個經濟管理中認可了負面清單管理模式。與正面清單管理模式相比較，負面清單管理模式具有以下優越性：
激活了市場主體的活力。在正面清單管理模式下，隻有法律法規明確規定的事項，市場主體才有相應的行為自由。但社會經濟生活紛繁復雜，法律列舉的事項是極為有限的，大量的經濟生活領域，法律法規都沒有明確作出規定，例如，隨著社會的發展，各種新的業態、新的領域不斷出現，市場主體能否進入這些領域，必然成為法律調整的空白地帶或稱為“法律的沉默空間”。按照正面清單管理模式的相關原則，市場主體就無法進入這些領域或業態，這就嚴格限制了市場主體的經濟活動自由。即便減少行政許可事項，行政機關也可能會在法律的空白領域設置大量變相許可，如核准、備案、達標、驗收等，從而規避行政許可法定的相關原則，使得實踐中各種不予備案、不予驗收等措施仍然會通行無阻，限制了市場主體的行為自由。這就導致如下結果：隻要法律不明令禁止，行政機關都敢做﹔隻要政府沒有明確准許，市場主體都不能做。在負面清單管理模式下，隻有法律法規明確禁止的領域，市場主體才無法進入，凡是清單沒有列明的領域，市場主體均可以進入。因此，與正面清單管理模式相比，負面清單管理模式賦予了市場主體更充分的行為自由——凡是法無禁止的，即推定市場主體有行為的自由，在“法律的沉默空間”，政府機關也不得設置額外的審批程序，變相規避行政許可法定的原則。所以，負面清單管理模式是一種激活主體活力、促進社會財富創造的法律機制。
限制了政府的自由裁量權。正面清單管理模式具有比較濃厚的計劃經濟色彩，其基本理念仍然是由政府對社會經濟活動進行更大程度的管理。在此種模式下，政府享有極大的裁量權力，因為對於大量的“法律的沉默空間”，市場主體能否進入，在很大程度上取決於政府的自由裁量，由此也產生了權力尋租等社會問題。負面清單管理模式在基本理念上發生了變化，政府的自由裁量權受到了較大的限制。其權力僅限於保証那些被列入清單的領域切實得到規范或禁止。尤其是，此種模式將“法律的沉默空間”都視為主體的自由行為空間，市場主體可以自由進入，政府無權設置障礙，這也真正保障了市場主體的行為自由。試想，如果在機場安檢領域實行正面清單管理模式，隻列出一小部分允許攜帶的物品，那麼其他的物品能否攜帶完全取決於安檢人員的認定，這必將造成無效率和腐敗。而如果採取負面清單管理模式，明確告知哪些物品禁止帶上飛機、哪些物品隻能托運而不能隨身攜帶，就會大大提高工作效率，同時能確保乘客的基本權利。
促進了政府行政行為的公開化、透明化。如上所述，在正面清單管理模式下，市場主體是否可以進入“法律的沉默空間”，取決於政府的自由裁量。而政府在審查和決策過程中，因為缺乏法律是否許可的明確依據，其主要採取一種非公開的自由裁量方式，這就難免出現暗箱操作等現象。在負面清單管理模式下，需要行政機關審批的領域僅限於法律明確列舉的事項，對於“法律的沉默空間”，市場主體享有經濟活動的自由，政府部門如果要在這些領域設置市場准入的限制條件，則必須有明確的法律依據，並且需要對相關限制條件的設置進行合理的說明。這就有利於推動政府行為的公開化、透明化。
對市場主體的監管更為高效。在正面清單管理模式下，市場主體要進入特定的市場領域，需要經過行政機關的審批，這也是所謂的“事前監管模式”。在此種模式下，煩瑣的審批程序很可能導致權力尋租現象的出現，而市場主體獲得批准后，如果缺乏事后的監督機制，行政機關就難以准確把握市場經濟狀況。因此，事前的監管在效率上是相對低下的。在負面清單管理模式下，市場主體隻要符合法定的准入條件，行政機關就應當許可和批准。批准就自然轉化為一種備案，核准制自然就變成了備案制。更為重要的是，監管形式實現了相應轉變——變成了准入之后、運營之中的監管。這種從事前監管到事后監管的轉變，必然要求政府形成一套高效而完善的備案體系和其他公示公信制度，如信息公示、信息共享、信息約束等制度，並加強事后監管力度，積極處理備案制度中可能產生的問題，以管控市場風險、保障市場秩序。由於事后的監管模式更有利於准確掌握市場主體的實際經濟活動狀況，並採取相應的管理措施，因此，與事前的監管模式相比，事后的監管模式更有效率。
綜上所述，負面清單管理模式是法治理念和社會管理理念的根本轉變，遵循了市民社會管理的基本規律，也是市場經濟內在發展需要的體現。同時，從法治層面看，負面清單管理模式體現了私法自治的基本價值：在負面清單管理模式下，市場主體的行為，除非法律明確限制，否則都屬合法﹔而行政機關的行為，除非法律明確許可，否則都是非法。這充分彰顯了“規范公權、保障私權”的法治理念，對於建設社會主義法治國家具有重要現實意義。
（作者系國家社科基金重大項目“法學方法論與中國民商法研究”首席專家、中國人民大學教授）
